Sentencia Administrativo Nº 81/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 2, Rec 235/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 81/2013

En VITORIA - GASTEIZ, a catorce de mayo de dos mil trece.

La Sra. Dña. MARTA TUDANCA MARTINEZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 235/2012 y seguido por el procedimiento Abreviado, en el que se impugna: DESESTIMACION PRESUNTA DEL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO ANTE EL DIRECTOR DE OSAKIDETZA POR LA DEMANDANTE.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Lucía , representada por el Letrado Sr. Salto García; como demandadaOSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representada por la Procuradora Sra. Botas Armentia .

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5/09/12, tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por el Letrado Sr. Salto García, en representación de Dª Lucía , cuyo contenido se da aquí por reproducido en evitación de repeticiones innecesarias, por la que se impugna la resolución administrativa citada y en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, se terminaba suplicando al Juzgado que, previos los trámites legales oportunos, se dictara sentencia por la que estimando la demanda se realicen los pronunciamientos contenidos en el suplico de la demanda, en los términos que obran en el mismo.

SEGUNDO.-Una vez subsanado el defecto de la demanda observados por Diligencia de Ordenación de 10/09/12, mediante Decreto de 18/09/12 se admitió a trámite la demanda y conferido traslado a la parte demandada se reclamó el expediente administrativo señalando para la celebración de la vista el día 6/ 02/13, citándose a las partes.

TERCERO.-En el día y hora señalados, tuvo lugar la celebración de la vista en la que comparecieron todas las partes, ratificándose el demandante en su pretensión, y oponiéndose el Letrado de OSAKIDETZA-SVS; tras lo cual, y practicada la prueba propuesta y admitida, cada parte elevó las conclusiones que estimó oportunas, con el contenido que obra en el soporte audiovisual habilitado al efecto, que ha sido validado por la Sra. Secretario judicial y unido a las actuaciones, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

CUARTO.-En la sustanciación de este procedimiento, se han observado los términos, trámites y prescripciones legales, salvo en lo relativo al plazo para dictar sentencia debido al volumen de trabajo que soporta este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Lucía recurre en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución presunta de Osakidetza por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 4/2012 de 2 de marzo del Director Gerente del Hospital de Leza de Osakidetza-SVS por la que se desestima la reclamación formulada por la citada recurrente sobre reconocimiento del derecho a ser contratada.

Se funda la recurrente en esencia en dos motivos: 1) la Resolución presunta es nula en virtud del art. 62 de la LRJAPYPAC por incumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 del Acuerdo de 9 de mayo de 2011 sobre Elaboración y Gestión de las listas de Contratación Temporal en Osakidetza-SVS; b) el recurso de la recurrente debe estimarse por silencio administrativo positivo en virtud el art. 43 de la LRJAPYPAC.

La Administración demandada se opuso a la anterior pretensión en base a los razonamientos jurídicos vertidos en la contestación a la demanda a la que me remito.

SEGUNDO.-De lo actuado en el expediente administrativo ha quedado acreditado que Dª Lucía está incluida en la lista de contratación de sustituciones y eventualidades del Hospital de Leza, en las categorías de Auxiliar de Enfermería y Celador. La recurrente fue contratada en el Hospital de Leza para la sustitución de Dª Azucena , con categoría de auxiliar, durante los días 14 al 21 de noviembre y del 22 al 25 de noviembre de 2011 por motivo de horas sindicales de la citada titular.

Los días 26 y 27 de noviembre de 2011 Dª Azucena tenía descanso semanal por cartelera. A partir del día 28 de noviembre de 2011 la citada solicitó vacaciones, días por exceso de horas, asuntos particulares y horas sindicales hasta el 24 de enero, último día en el Hospital de Leza, ya que tenía autorizada una Comisión de Servicios en el Hospital Universitario de Álava a partir del día 25 de enero. A fin de cubrir esa plaza, se autoriza la promoción interna temporal de D. Raimundo , trabajador fijo del Hospital de Leza.

En fecha 24 de enero de 2012 la recurrente presentó una reclamación ante Osakidetza solicitando la nulidad del nombramiento de D. Raimundo para cubrir esa plaza y el reconocimiento del derecho a ser contratada ella en su lugar.

TERCERO.-Alega la recurrente en primer lugar que la Resolución presunta es nula en virtud del art. 62 de la LRJAPYPAC por incumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 del Acuerdo de 9 de mayo de 2011 sobre Elaboración y Gestión de las Listas de Contratación Temporal en Osakidetza-SVS, a cuyo tenor: 'Se fomentará la estabilidad en la prestación de servicios temporales, de modo que cuando una persona tenga un nombramiento interino, que sin solución de continuidad, pase a tener otra causa diferente que requiera también un nombramiento interino, este último se asignará a la persona que estaba realizando la cobertura temporal inicial. De igual modo se procederá cuando se trate de una persona que, teniendo un nombramiento de sustitución, pase a tener otra causa diferente de nombramiento de sustitución de la misma persona sin solución de continuidad, en cuyo caso continuará prestando el servicio la persona que se hallaba realizando la cobertura temporal inicial.'

Por tanto, visto que las diversas causas de ausencia de la titular Dª Azucena de su plaza se produjeron sin solución de continuidad la recurrente debía de haber sido mantenida en el nombramiento interino, teniendo mejor derecho para ocupar la sustitución por la vacante dejada por la citada titular, señalando además que el Acuerdo de 9 de mayo de 2011 en que se funda su petición es de aplicación preferente frente a la normativa interna del Hospital de Leza, que es la que ha aplicado la Administración demandada.

La Resolución de 2 de marzo de 2012 del Director Gerente del Hospital de Leza de Osakidetza-SVS por la que se desestima la reclamación de la recurrente se basa en que la sustitución del período solicitado por Dª Azucena a partir del 28 de noviembre, al ser superior a un mes debe ser ofrecida en Promoción Interna según la normativa aprobada en marzo de 2006 en la que se regula la movilidad horizontal y la Promoción interna en dicho Hospital, según la cual 'se ofertarán todas las sustituciones o interinidades cuya duración se prevea igual o superior a un mes, siempre que sea necesario proceder a su cobertura, así como la tercera parte de aquellas plazas (por categoría) que hayan quedado vacantes por cualquier motivo, y todo ello a partir de la entrada en vigor de la presente normativa.'

Según el informe emitido por la Directora de Gestión del Hospital de Leza, esta oferta para promoción interna temporal se encuentra recogida en el Acuerdo de 9 de mayo de 2011 del Consejo de Administración de Osakidetza-SVS por el que se aprueban los criterios para la provisión de puestos mediante Comisión de Servicios y Promoción Interna Temporal en la que se señalan como puestos objeto de cobertura, entre otros 'otras plazas vacantes o reservadas no ocupadas por tu titular, cualquiera que sea su duración previsible, a criterio de la Organización de servicios'.

Por tanto entiendo que la resolución desestimatoria de la reclamación de la recurrente es ajustada a derecho, ya que hay que poner en relación ambos Acuerdos de 9 de mayo de 2011 del Consejo de Administración de Osakidetza-SVS, que el Acuerdo de Comisión de Servicios y Promoción Interna Temporal, establece que serán objeto de cobertura cuando la misma sea precisa, mediante los sistemas de comisión de servicios y promoción interna temporal los supuestos que enumera, cuya duración se prevea igual o superior a seis meses. A continuación establece el orden de prioridad de cobertura de puestos, siendo preferente la promoción interna temporal en la organización de servicios convocante y de la comisión de servicios a la contratación temporal. Pues bien, en el presente supuesto, la ausencia de la titular se preveía superior a seis meses, por lo que era preferente el nombramiento de el nombramiento de D. Raimundo , trabajador fijo del Hospital de Leza, debiéndose puntualizar que las sucesivas ausencias de la titular Dª Azucena no lo fueron sin solución de continuidad dado que del 14 al 25 de noviembre de 2011 estuvo ausente por motivo de horas sindicales, pero los días 26 y 27 de noviembre de 2011 Dª Azucena tenía descanso semanal por cartelera, es decir se encontraba incorporada a su puesto de trabajo; otro tema es que no fuera a trabajar por descanso, pero esos dos días de descanso no la sustituyó la recurrente. Es desde el día 28 de noviembre de 2011 cuando la citada solicitó vacaciones, días por exceso de horas, asuntos particulares y horas sindicales hasta el 24 de enero, fecha a partir de la cual tenía concedida la comisión de servicios.

Señala la defensa de la recurrente que no puede la Administración introducir hechos nuevos en su contestación a la demanda, como es el Acuerdo de 9 de mayo de 2011 del Consejo de Administración de Osakidetza-SVS por el que se aprueban los criterios para la provisión de puestos mediante Comisión de Servicios y Promoción Interna Temporal, y menos cuando no ha resuelto expresamente el recurso de alzada interpuesto. La alegación de la regulación que mencionado Acuerdo efectúa no es un hecho nuevo, sino fundamento de la denegación, y de conformidad con el art. 56 de la LJCA en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derechos y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.

CUARTO.-En cuanto al segundo motivo de impugnación esgrimido en el escrito de demanda, según el cual el recurso de la recurrente debe estimarse por silencio administrativo positivo en virtud el art. 43 de la LRJAPYPAC, ha de desestimarse toda vez que el art. 43.1 párrafo 2º, señala que el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, encontrándonos ante una falta de resolución de un recurso de alzada, pro lo que entiendo que n puede otorgársele efectos positivos al silencio en este caso.

Procede por todo lo expuesto la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.-No procede efectuar expresa imposición de costas en el presente supuesto, a tenor de lo señalado en el art. 139 de la LJCA dado que en la resolución originaria no constan todos los motivos desestimatorios y no se resolvió por la Administración demandada el recurso de alzada interpuesto como era su obligación.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Lucía frente a la Resolución presunta de Osakidetza por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 4/2012 de 2 de marzo del Director Gerente del Hospital de Leza de Osakidetza-SVS por la que se desestima la reclamación formulada por la citada recurrente sobre reconocimiento del derecho a ser contratada, declarando la misma ajustada a derecho, sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 0074000022023512, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.