Sentencia Administrativo Nº 81/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 616/2010 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 616/2010

SENTENCIA NUMERO 81/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. ANTONIO GUERRA GIMENO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. PATRICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI

En la Villa de Bilbao, a treinta de enero de dos mil trece.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso- administrativo número 1485/2009 .

Son parte:

- APELANTE: Justa dirigido por el Letrado D. JOSU MIRENA IÑURRIETA RODRIGUEZ.

- APELADO: ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR-, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Justa recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29/1/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Objeto de la apelación.

La representación procesal de Doña Justa recurre en apelación la sentencia n.º 30/2010, de fecha 29 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Abreviado 1.485/2009. La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por la parte ahora apelante contra la Resolución de 1 de octubre de 2009 de la Subdelegación del Gobierno en Álava por la que se acordaba la expulsión de la recurrente del territorio nacional.

B) Razón de decidir de la resolución apelada.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo en el Fundamento de Derecho Tercero:

'(-) La realidad existente aquí es que D.ª Justa no ha intentado ningún trámite para conseguir regularizar su situación, desconociéndose la fecha de entrada en el país; que desde la fecha de su detención y durante toda la tramitación de su expediente administrativo no se ha entregado ninguna documentación, debiendo recordarse que la fotocopia de un documento que parece un pasaporte no es suficiente para la identificación, pudiendo haber aportado a lo largo del expediente el documento original; que carece de arraigo en España, y ello a pesar de que el Auto del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Vitoria Gasteiz de 22 de octubre de 2009 dictado en las diligencias indeterminadas 37/09 sobre el internamiento de la recurrente hasta la resolución del expediente de expulsión se señala que 'goza de arraigo en esta ciudad de Vitoria. Como ella ha manifestado lleva residiendo seis meses, tiene aquí familia, habiéndose aportado el alta en el padrón municipal con fecha 20 de mayo de 2009, por lo que tiene domicilio conocido'. Es decir, que se recogen manifestaciones de parte, no hechos probados. La existencia de domicilio conocido puede ser relevante a los efectos penales, para acordar o no una privación de libertad, pero la jurisdicción contencioso- administrativa se rige por otros parámetros.

No existe prueba alguna de arraigo, siendo el único elemento objetivo el padrón municipal, que no acredita nada más que existe un domicilio a efectos de notificaciones, que se encuentra en España desde determinada fecha, y permite el acceso a la ayuda social.

Apuntarse en el padrón no puede considerarse un intento de adaptación a nuestro país integrándose plenamente en el ámbito social, como sostiene la recurrente, ya que ni es ésa la finalidad del padrón, ni la finalidad perseguida por la propia recurrente.

Podría ser un indicio, a valorar junto con otros elementos, pero ni se acreditan ni se alegan siquiera medios de vida, ni familiares en España, que pudieran servir para fundamentar un arraigo.

Por otra parte la inscripción en el padrón municipal denota su intención de permanecer ilegalmente en España.

La resolución administrativa impugnada recoge el conjunto de circunstancias relatadas, elementos todos ellos que se consideran motivación suficiente para justificar la calificación y la graduación de la infracción constatada, ya que la discrecionalidad de la Administración para escoger la sanción de expulsión se encuentra avalada por una prolongada permanencia en nuestro país, sin ningún tipo de regularización no voluntad de regularización, junto con su voluntad reacia a la identificación en el expediente administrativo, así como por la falta absoluta de arraigo.

Encontrándose por lo tanto debidamente motivada en los términos jurisprudenciales, y siendo proporcional la sanción de expulsión impuesta en atención a las circunstancias concurrentes, no existe indicio alguno que justifique la imposición de la sanción de multa, por lo que debe desestimarse el recurso, confirmando la resolución impugnada.'.

C) Posición de la parte apelante.

La parte apelante solicita que se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida y se declare la nulidad del expediente sancionador o, subsidiariamente, se acuerde sustituir la sanción de expulsión por la de multa. En síntesis, considera la parte apelante que se ha infringido el deber de motivación de la sanción impuesta, por cuanto se ha limitado la Administración a comprobar la situación irregular de la parte actora, a tipificar esa conducta y a aplicarle una sanción. Sin motivar, al actuar así, la conveniencia de la sanción de expulsión en lugar de la de multa y sin atender a las alegaciones sobre vulneración del principio de igualdad. Por otra parte, considera que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en materia sancionadora, pues no existen datos negativos adicionales que cualifiquen su estancia irregular hasta el punto de ser susceptible de ser sancionada con la expulsión y no con multa. Además, se hallaba identificada por medio de pasaporte desde el inicio del expediente -ff. 23 y 55-, teniendo también arraigo en Vitoria. Finalmente, considera que se ha vulnerado el principio de igualdad, toda vez que se siguen criterios diferentes por las distintas Subdelegaciones del Gobierno. Así, en Asturias y en Palencia se sigue el criterio de multa para estancia irregular de extranjeros y la expulsión para otras acciones más graves.

D) Posición de la parte apelada.

La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso y defiende la corrección jurídica de la sentencia de instancia desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial en materia de proporcionalidad de la sanción de expulsión.Niega que exista vulneración del principio de igualdad, pues no acredita la diferencia de tratamiento injustificada ante situaciones idénticas.

SEGUNDO.- Sobre la motivación y la igualdad.

En relación a la primera de las cuestiones a que hace referencia el recurso de apelación, la infracción del deber de motivación de los actos administrativos conforme a la exigencia contenida en el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , hemos de partir de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Doctrina que se recoge, entre otras, en el F.J. 5º de la sentencia del Alto Tribunal de 10 de junio de 2010 (rec. 3.686/2007 , Ponente D. Juan José González Rivas, Roj STS 2.992/2010), en los siguientes términos:

'La doctrina de esta Sala en relación con esta cuestión puede concretarse en los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

a) La Sentencia de esta Sala de 31 de octubre 1995 dice a propósito de la motivación que «no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas considerándose suficientemente motivados, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, aquellos actos apoyados en razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, es decir, la 'ratio decidendi' determinante del acto, sirviendo así adecuadamente de instrumento necesario para acreditar su conformidad al ordenamiento jurídico administrativo aplicable y para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como jurisdiccionales».

En el mismo sentido, la Sentencia de 22 junio 1995 expone que «la motivación de los actos administrativos, es decir, los motivos de hecho y de derecho del acto, han de ser sucintos, pero suficientes, de suerte que explicitan la razón del proceso lógico y jurídico que determinó la decisión administrativa».

b) El artículo 54 de la Ley 30/1992 , modificada por la Ley 4/1999 , exige que los actos administrativos se motiven con sucinta referencia de hechos y fundamentos, razonando, en una explicación que no constituye un simple elemento de cortesía, como expresaba ya la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 , sino una explicitación de las razones que justifiquen el acto, para que posteriormente la jurisdicción contencioso-administrativa pueda controlar su actividad, lo que significa que su extensión ha de estar en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione e implica que pueda ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones ante la cuestión que se plantea y resuelve ( Sentencias de 20 de enero de 1998 y 18 de marzo de 2003 ).

c) La exigencia legal de motivación no puede identificarse con la idea de que aquella sea jurídicamente correcta en cuanto al fondo, sino que se trata de un requisito formal, que obliga a exteriorizar las razones en que se basa el órgano decisor para resolver en un sentido determinado, con la finalidad de que quienes se consideren afectados en sus intereses legítimos por la resolución administrativa puedan, frente a aquellas razones, operar mediante los recursos procedentes ( Sentencia de 25 de mayo de 1998 ). '.

A partir de la delimitación de este marco de enjuiciamiento, la Sala comparte con la sentencia de primera instancia la conclusión de que el acto administrativo impugnado se encuentra suficientemente motivado y que, con independencia de su corrección, contiene un razonamiento suficiente acerca de los elementos de hecho y de Derecho que han conducido a la Administración a imponer la sanción de expulsión.

En relación a la invocación del principio de igualdad, debe descartarse de plano su vulneración en el presente caso, tal y como con acierto sostiene el Abogado del Estado en su escrito de oposición. Al menos, desde la perspectiva de análisis que propicia la genérica fundamentación del motivo en torno a la existencia de otros criterios administrativos decisorios adoptados por otras Subdelegaciones del Gobierno. Con una referencia tan general no es posible ni tan siquiera penetrar en el examen del motivo, pues como es notoriamente conocido la igualdad exige un término de comparación y el que aquí se ofrece, por falta de suficiente concreción, es notoriamente inidóneo.

TERCERO.- Sobre la proporcionalidad.

La parte apelante no cuestiona que la actuación de la persona extranjera incurriera en el tipo infractor previsto en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la versión consolidada por la Ley Orgánica 14/2003, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Lo que se sostiene por la parte apelante, en cambio, es que la sentencia apelada infringe el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , en el extremo por el que confirma la validez jurídica de la resolución gubernativa que impuso a la recurrente la sanción de expulsión del territorio español y no la sanción de multa.

La doctrina jurisprudencial avala la interpretación postulada por la parte apelante, tal y como ha sido decantada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo desde las sentencias de 14 y 22 de diciembre de 2005 .

Doctrina jurisprudencial que se reitera en las sentencias dictadas por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo, Sala Tercera, con fechas de 9 y 22 de diciembre del año 2005 , recaídas en los recursos de casación 6121/2002 y 3743/2002 ; así como en las sentencias dictadas con fecha de 21 de enero de 2006 , recaída en el recurso de casación 10273/2003 , de 27 de enero de 2006 , recaídas en los recursos de casación 9555 de 2003 y 9835 de 2003 , de 31 de enero de 2006 , recaídas en los recursos de casación 8953 de 2003 y 6683 de 2003, de 30 de junio de 2006 , recaída en el recurso de casación 5101/2003 , de 9 de marzo de 2007 , recaída en el recurso de casación nº 9887/2003 , de 27 de abril de 2007 , recaída en el recurso de casación nº 9812/2003 , de 19 de julio de 2007 , recaída en el recurso de casación nº 1932/2004 , de 19 de julio de 2007 , recaída en el recurso de casación nº 1815/2003 , de 9 de enero de 2008 recaída en el recurso de casación nº 5.245/2004 , entre otras.

La interpretación jurisprudencial consolidada distingue, en la infracción tipificada por el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , entre un tipo infractor básico y otro agravado; e interpreta que, en el sistema de la Ley, la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'; en tanto que la sanción de expulsión es más grave y secundaria.

A partir de la anterior premisa interpretativa, el criterio jurisprudencial asentado expresa que, en los casos en los que la comisión por la persona extranjera de la infracción del artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 trae causa, pura y simplemente, de la permanencia ilegal en territorio español una vez superado el periodo previsto para la situación de estancia, sin otros hechos negativos, el alcance proporcionado de la sanción se corresponde con la multa.

Entre las circunstancias o datos negativos, la jurisprudencia incluye: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007, Rec.10355/2003 ); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 23 de octubre de 2007, Rec.1624/2004 , 5 de julio de 2007, Rec.1060/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS de 25 de octubre de 2007, Rec. 2260/2004 )); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007, Rec.2448/2004 ). La concurrencia de las anteriores circunstancias introduce un plus de gravedad en la conducta que justifica la imposición de la sanción de expulsión del territorio español.

En el caso de autos no se ofrece constancia en el proceso de ninguna de las circunstancias señaladas por la jurisprudencia como motivadoras de la sanción agravada de expulsión, pues la única que podría subsumirse en el grupo anteriormente enunciado es la relativa a la situación de indocumentación. Y en este punto, como refleja el recurso de apelación, la parte actora se encontraba identificada con su pasaporte desde el inicio de las actuaciones administrativas (ff. 23 y 55 del expediente administrativo), sin que el mero dato de aportar una fotocopia permita enervar dicha conclusión, al menos a falta de una correcta y debida impugnación del referido soporte documental por la contraparte.

Situados ya en el control sobre la aplicación de los principios dispuestos por el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 para la aplicación de la garantía de la proporcionalidad entre la gravedad de la infracción y el alcance de la sanción administrativa, en orden a la valoración del grado de culpabilidad, como decíamos, no se ha acreditado en el proceso de instancia, ni se contiene declaración probatoria alguna en la sentencia apelada, sobre la concurrencia de alguna de las circunstancias anteriormente citadas.

En defecto de los supuestos anteriores, la mera permanencia de la recurrente en territorio español una vez transcurridos los plazos previstos por la normativa de extranjería, debe tenerse como un elemento integrante del propio tipo sancionador que, por sí mismo, no modifica la comisión del hecho antijurídico; toda vez que el tipo infractor comporta, precisamente, que la persona extranjera permanezca en territorio español de manera irregular (bien por no haber obtenido la prórroga de estancia, por carecer de autorización de residencia o por tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente).

De forma que, el examen desde la valoración de la culpabilidad y de la concurrencia de daño o riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo infractor, referido a la finalidad de lucha contra la inmigración irregular, tal y como prescribe el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 para la aplicación de la garantía de la proporcionalidad, lleva a concluir que el estricto dato de la prolongación de la situación de residencia irregular no puede tenerse, por sí mismo, como una circunstancia determinante de la imposición de la sanción de expulsión del territorio español.

La anterior apreciación viene reforzada, de conformidad con una interpretación sistemática de la regulación de la garantía de proporcionalidad, por la previsión establecida en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , referida al otorgamiento de una autorización de residencia temporal por situación de arraigo. Esta previsión legal pone de manifiesto que la prolongación en la situación de residencia irregular no puede tenerse, de forma abstracta, como un indicador de incremento de grado en la valoración de la culpabilidad; salvo que se corresponda con una situación de la persona extranjera en la que no llega a denotarse la existencia de un proyecto migratorio dirigido a alcanzar la integración social y laboral que tenga o pueda llegar a obtener la viabilidad jurídica. Hipótesis esta última que no cabe apreciar en el caso de la recurrente, al no haberse demostrado circunstancia fáctica alguna que permita alcanzar semejante conclusión.

Entrando en el fondo de las cuestiones suscitadas en el proceso de instancia, debe declararse la disconformidad a derecho de la sanción de expulsión del territorio español, en cuanto excede de la sanción de multa cuya imposición a la recurrente se considera proporcional a la gravedad de la infracción administrativa cometida. Y, de forma correlativa, debe estimarse la pretensión anulatoria deducida en el proceso de instancia, con igual alcance referido a la determinación de la sanción administrativa impuesta a la persona extranjera recurrente.

A su vez, en aplicación de lo dispuesto por el apartado 4 del artículo 55 de la Ley Orgánica 4/2000 , para la determinación de la cuantía de la sanción de multa; atendiendo a la ausencia de otros datos sobre la capacidad económica de la persona infractora que justifiquen una suma distinta, se fija la cuantía de la sanción de multa en su importe mínimo.

Procede, por tanto, la estimación del recurso de apelación interpuesto y la subsiguiente revocación de la sentencia dictada en la instancia. Debiéndose resolver, en cuanto al fondo, la disconformidad a derecho de la Resolución de 1 de octubre de 2009 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, en el extremo por el que se impone a la ahora apelante la sanción de expulsión del territorio español, con sus consecuencias accesorias y la prohibición expresa de entrada en el territorio español y en los restantes de los Estados parte en el Convenio Schengen por un periodo de tres años. Y debe declararse ajustada al principio de proporcionalidad entre el alcance de la sanción y la gravedad del hecho infractor la imposición a la parte recurrente de la sanción de multa en su importe mínimo.

TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en redacción transitoria aplicable según Disposición Transitoria Única de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilizaciónprocesal, no procede efectuar imposición sobre las costas devengadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 616 DE 2010, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DOÑA Justa CONTRA LA SENTENCIA N.º 30/2010, DE FECHA 29 DE ENERO DE 2010, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 2 DE VITORIA-GASTEIZ EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1.485/2009, DEBEMOS:

PRIMERO : REVOCAR COMO REVOCAMOS LA SENTENCIA APELADA.

SEGUNDO : ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO Y DECLARAR, COMO DECLARAMOS, LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ÁLAVA, DE 1 DE OCTUBRE DE 2009, EN EL EXTREMO POR EL QUE SE IMPONE A LA RECURRENTE LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL, CON SUS CONSECUENCIAS ACCESORIAS Y LA PROHIBICIÓN EXPRESA DE ENTRADA EN EL TERRITORIO ESPAÑOL Y EN LOS RESTANTES ESTADOS PARTES DEL CONVENIO SCHENGEN. DEBIENDO ANULARLA, COMO LA ANULAMOS, EN DICHO EXTREMO. Y DECLARANDO, COMO DECLARAMOS, AJUSTADA AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD LA IMPOSICIÓN A LA INTERESADA DE LA SANCIÓN DE MULTA EN SU IMPORTE MÍNIMO. DESESTIMANDO EL RESTO DE PEDIMENTOS CONTENIDOS EN LA DEMANDA.

TERCERO : NO EFECTUAMOS IMPOSICIÓN A LAS PARTES SOBRE EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS.

Devuélvase al apelante el depósito constituido, extendiéndose por el Juzgado origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.