Sentencia Administrativo Nº 81/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 69/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 10 de marzo de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000069/2014, interpuesto por D. /Dña. Marisa , representado el Procurador de los Tribunales Dña. DOLORES ISABEL MORENO SANTANA y dirigido por el Abogado D. José A. Ruiz Pérez, contra D. /Dña. CONSEJO INSULAR DE AGUAS DE GRAN CANARIA, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. Juan Carlos y D. /Dña. Piedad , versando sobre Expropiación Forzosa. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 1 de Las Palmas dictó sentencia el 5 de noviembre de 2013 de 2013 en autos de Procedimiento Ordinario nº 567/2010, desestimando el recurso interpuesto por La Procuradora Dª Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de Dª Marisa , contra desestimación presunta de la solicitud de cesación de vía de hecho formulada por la actora ante el Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria el 30 de Marzo de 2010, en la que se instaba al Consejo Insular de Aguas a cesar en la ocupación de los terrenos de la finca de la demandante mediante la colocación de una tubería que forma parte de las infraestructuras del Consejo Insular destinada al transporte y distribución de agua desalada, o en su caso, incoar el correspondiente administrativo al objeto de legalizar la situación.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la demandante en la instancia.

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el Consejo Insular de Aguas.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada luego de realizar un completo relato de las posiciones de las partes y del concepto y efectos jurídicos de las denominadas 'vía de hecho', contiene el siguiente razonamiento en la evaluación de la prueba practicada en la instancia, para desestimar el recurso:

'En segundo también lugar ha quedado también acreditado en este procedimiento que con motivo de las obras de ampliación de la tubería de impulsión desaladora de Arucas (conducción punta camello-la granja), parte de su trazado discurre por el denominado Camino del Guincho, que la demandante afirma que es de su propiedad, mientras que el Consejo insular de aguas que es carácter público, motivo por el cual no se solicitó la autorización a los propietarios de las fincas colindantes aunque se les puso en conocimiento la realización de las obras.

En tercer lugar también se ha acreditado a través del informe acompañado con la contestación a la demanda de la documentación anexa dichas obras fueron ejecutadas por Orden de 7 de Febrero de 2003 del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación del Gobierno de Canarias dentro del convenio de colaboración firmado por el Cabildo Insular de Gran Canaria 5 de Febrero de 2003. Ahora bien pese a que la obra fuera ejecutada en virtud de una orden adoptada la Consejería de Agricultura Ganadería, Pesca y Alimentación, sin embargo tal y como se reconoce por el propio Consejo Insular en su contestación la misma era dirigida por el Consejo Insular de aguas de Gran Canaria, quien además era la encargada de recabar las autorizaciones de los propietarios de los terrenos porque discurría la tubería, tal y como puede comprobarse en los anexos que acompañan al informe presentado junto con la contestación a la demanda. Asimismo no se ha negado por parte de la Administración demandada en la tubería de servicio a la desaladora de agua propiedad del Consejo Insular de Aguas demandado.

Las discrepancias existentes en este procedimiento se centran por tanto en resolver en si la tubería que se instaló al realizar las obras de ampliación atraviesa terrenos de la actora, como se afirma en la demanda al considerar que la misma se ejecutó sobre un camino privado o por el contrario, como se asegura la contestación se trata de un camino público.

En el informe pericial aportado junto con la demanda, elaborado por el perito D. Doroteo , quien reconoció el sobrino demandante, se explica en la finca de la Sra. Marisa existe una tubería de 400 mm de diámetro colocada a través del camino que bordea a la finca, en la aclaración de su dictamen del perito expuso que el camino no bordea la finca sino que se encuentra dentro de la misma, asimismo el informe expone que la propiedad de demandante también existen dos arquetas de registro donde se ubican válvulas de ventosa en los extremos del camino que circunda la finca, así como y un desagüe en el punto más bajo del recorrido. En dicho informe pericial no se hace ninguna mención a la naturaleza pública o privada del camino, por contra en el informe elaborado por el Consejo insular de aguas asegura que dicho término es público que el mismo figuraba como de acceso a distintas propiedades, hecho este último que puede comprobarse observando las diferentes fotografías aéreas obrantes en el expediente.

Como consecuencia de todo lo expuesto considero que a través del informe elaborado por los técnicos del Consejo insular de aguas, más objetivo y riguroso que el representado por la actora, por ha quedado acreditado es que la tubería de la desaladora de agua, en el tramo de la actora dice que invade terrenos de su propiedad, está situada bajo el denominado 'Camino del Guincho', camino público que presta servicio a varias heredades, por lo que falta el primer presupuesto para poder considerar que ha existido vía de hecho, por la demandante no acreditado la titularidad del camino por el que se colocó la tubería.

Por su parte el apelante basa su recurso en los mismos argumentos en que apoyó la demanda.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal «ad quem» la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Sí hemos de señalar en este momento, que el recurso de apelación tiene como objeto la sentencia apelada como de forma reiterada se ha pronunciado la jurisprudencia; en relación con ello nos referiremos a la STS 11/3/91 en cuyo fundamento segundo se lee lo siguiente: 'La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia, sobre cada uno de los dos puntos indicados, en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, -S. S. T. S., entre otras, de 2 de diciembre de 1986; 15, 19 y 23 de enero, 13 27 de febrero , 2 de marzo, 3 y 30 de abril , 5 de junio, 10 y 20 de julio y 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1987 ,12 de enero, 22 de marzo 2 de abril, 1 y 11 de junio de 1990; 22 de febrero de 1991 ,- no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primera instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación, razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación, es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente'...

Ciertamente, mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia. Tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica. A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Además resulta oportuno recordar que compete al órgano judicial de primera instancia la identificación de los hechos requeridos de prueba, la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y la valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulte la relación de los hechos declarados probados.

De forma que el tribunal de apelación es competente para abordar y revisar: a) Las decisiones del órgano judicial de instancia sobre la denegación del recibimiento del proceso a prueba, o sobre la improcedencia o inutilidad de los medios de prueba propuestos o sobre su indebida práctica en la primera instancia; b) las apreciaciones fácticas fundadas en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; c) las valoraciones y apreciaciones probatorias que se obtengan con infracción de las normas que regulan los distintos medios de prueba o que se hayan realizado de modo arbitrario o irrazonable o que conduzcan a resultados inverosímiles; d) las anteriores infracciones cuando se cometen en los dictámenes periciales, documentos o informes aportados al proceso que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y e) la omisión en la sentencia dictada en la instancia sobre la acreditación de hechos controvertidos, cuya admisión como hechos probados resulte determinante del sentido del fallo dictado en la sentencia apelada.

TERCERO.- A la luz de la doctrina expuesta, este Tribunal, no observa ninguna infracción en cuanto a la prueba valorada en la sentencia de instancia. Por el contrario, como ha quedado de relieve por la trascripción que hemos realizado, la sentencia contiene una notable fundamentación probatoria que en nada se ha desvirtuado en el recurso. La sentencia de instancia no ha dado por probado, valorando las pruebas aportadas, que efectivamente los terrenos ocupados sean de propiedad privada de la demandante en la instancia.

Resulta así que la controversia se ha quedado circunscrita a la naturaleza pública o privada del camino del Guincho. La sentencia de instancia, en una apreciación razonada de la prueba, estima que dicho camino es público y esta es la apreciación que combate la apelante.

En este trance hemos de concluir, con un pronunciamiento que tiene el carácter meramente prejudicial, ( artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ), que no queda acreditada la existencia de una vía de hecho, pues corresponde a la Jurisdicción civil pronunciarse sobre la propiedad de los bienes. No podemos en este particular estimar la alegación que formula la apelante en el sentido de que la Administración demandada no realizo esta consideración en vía administrativa, ya que el acto recurrido es una desestimación presunta. Tal y como afirma la propia apelante corresponde a la jurisdicción ordinaria resolver la controversia.

CUARTO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas a la apelante, con el límite de 300 euros por honorarios de abogados. Artº 139 2 y 3 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Marisa frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.