Sentencia Administrativo Nº 81/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 324/2013 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000324/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0005557

SENTENCIA Nº 81/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 324/2013, promovido por Nieves en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, la actora, representada por la Procuradora de los Tribunales Ana Ballesteros Navarro y como demandada, la Generalitat Valenciana a través de sus servicios jurídicos.

Compareció, personada en calidad de codemandada, la Aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A, representada por la Procuradors de los Tribunales Isabel Faubel Vidagany.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana fechada en 16 de julio de 2013, en cuya virtud fue resuelto 'Desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por D.ª Nieves '

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con registro 2 de octubre de 2013 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó, a través de escrito registrado en 29 de noviembre de 2013 con ocasión del cual se suplica, tras argumentar, el dictado de sentencia que estimando el presente recurso declare 'la NULIDAD y/o ANULABILIDAD de la desestimación por silencio administrativo (sic) de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta en su día, reconociendo como situación jurídica individualizada la condena a la Consellería de Sanitat de indemnizar a la demandante en la cuantía de 250.000 € con los intereses legales que correspondan desde la interposición de la reclamación administrativa con expresa imposición de costas a la administración demandada'.

Contestó a la demanda, el Abogado de la Generalitat, mediante escrito registrado en 27 de enero de 2014 con ocasión del cual, tras argumentar, suplica el dictado de sentencia 'desestimando la demanda formulada de contrario con todos los pronunciamientos favorables a esta administración'.

Formuló igual contestación la aseguradora HDI la cual, mediante escrito registrado en 26 de febrero de 2014, suplica, tras razonar, el dictado de sentencia por la cual 'desestime el recurso interpuesto de contrario y en todo caso absuelva a HDI HANNOVER por no dotar de cobertura a este siniestro por razón de tratarse de un riesgo excluido de la póliza'

TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 250.000 €en virtud de resolución de 3 de marzo de 2014.

CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo. Se señaló la votación el día 16 de febrero de 2016, fecha en la que efectivamente se deliberó votó y falló.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Identificado sucintamente el objeto del presente recurso contencioso-administrativo, cabe advertir que la actora articula su demanda al entender concurrente una defectuosa praxis de la administración sanitaria pública, en cuanto a la misma se le habría transmitido la hepatitis C, en el ámbito hospitalario, tras ingresar, en fecha 7/8/2005 en el Hospital de Sagunto, con el fin practicársele, 'menisectomía parcial externa rodilla D+ tenolisis' en fecha 8/8/2005, permaneciendo en dicho Hospital, desde la fecha de su ingreso hasta la propia de su alta hospitalaria, acaecida el 9/8/2005. Pretende tras ello, la declaración de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria y la subsiguiente indemnización a cargo de aquella de 250.000 € en cuanto la entiende vinculada a los menoscabos derivados del antedicho contagio y que refiere en su demanda.

La administración demandada por su parte se opone a lo peticionado, argumentando que en modo alguno ha sido constatada la relación de causalidad precisa entre la conducta sanitaria desplegada y la hepatitis C que porta la demandante, enfatizando no sólo la falta de transfusión alguna de sangre o concentrados, en el curso de la asistencia de referencia, la multiplicidad de las causas de contagio y la falta de fehaciencia en cuanto al previo padecimiento de la propia hepatitis. Impugna en cualquier caso y de modo subsidiario, la cuantía reclamada ante la generalidad del planteamiento indemnizatorio que el actor sostiene.

La Aseguradora, destacando la falta de cobertura en la póliza suscrita con la administración, de un siniestro como el reclamado, defiende la corrección en la conducta público-asistencial, postulando la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce ' el derecho a la protección de la salud' disponiendo a continuación que ' Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarumal rezar ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' especificando que ' En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes:

1) hecho imputable a la Administración,

2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas,

3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y

4) que no concurra fuerza mayor.

Junto a ello cabe recordar como el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de incidir en la importancia de la lex artis, como parámetro trascendental para evaluar la eventual responsabilidad de la administración en el ámbito del servicio sanitario alcanzando a manifestar, con profusa cita jurisprudencial, que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 29-6-2011, rec. 2950/2007 ).

TERCERO.- Centrándonos en el caso que nos ocupa y cotejadas las alegaciones de las partes con la prueba desplegada en el proceso, a los efectos de verificar su sustento, cabe afirmar que la Sala, sin dejar de atender al criterio de proximidad de las partes a las fuentes de prueba, considera acreditado el vínculo causal pretendido por la actora, siendo clara la antijuricidad de los menoscabos ocasionados.

Así aun quedando justificado, por mor de lo obrante en el expediente administrativo el que en la intervención quirúrgica de referencia realizada en 8/8/2005, ni en el post-operatorio fueron realizadas transfusiones de sangre o concentrados, tal circunstancia sin duda relevante, no puede dejar de verse valorada de modo global con el restante acervo probatorio desplegado en el seno del proceso. En tal sentido, se hace relevante citar, que la actora, nacida el NUM000 /1950 y sin factores de riesgo diferenciados al común de la población que pudiesen ponerse en relación con el contagio, obtuvo el oportuno diagnóstico de infección por virus C (como hepatitis aguda) en fecha 13/10/2015 confirmado en 29/11/2005 al ser detectado el RNA del VHC, genotipo 1b tras la realización de prueba virológica.

Ciertamente incide la administración y con ello la aseguradora codemandada que la falta de realización de prueba específica con anterioridad a la intervención en orden a marcadores VHC no permiten descartar que la actora padeciera hepatitis con carácter previo a su estancial poniendo de relieve la presencia teórica de múltiples fuentes de contagio y la posible pertinencia de apreciar fuerza mayor en un caso como el que nos atañe. Pues bien, tales afirmaciones, han de resultar relativizadas en un caso como el planteado.

Por una parte no se alcanza a probar por quien corresponde la eventual 'fuerza mayor' que genéricamente se esgrime como hecho excluyente del eventual éxito de la reclamación pretendida. Por otra, no se alcanza siquiera a relacionar con el caso planteado, por parte de los demandados, otro factor de riesgo que pudiese resultar cabalmente prevalente sobre el identificado con la propia intervención quirúrgica. Cuenta en fin, la Sala, no sólo con lo informado por el Gerente del Departamento de Salud nº 4 al que pertenece el Hospital de Sagunto, en cuanto expresa 'que no se puede descartar que la infección haya sido contraída durante su episodio asistencial' cuanto, y siendo esto lo esencial, con lo sostenido e informado, por el perito designado judicialmente, Dr. Ceferino el cual alcanza a concluir, tras revisar estado clínico de la paciente y analíticas de fechas 5/5/2004 (F.28 Exp.) y 29/5/2005 (Fs. 128/129) que 'es difícil pensar que la paciente pueda sufrir una hepatitis C -con anterioridad a la intervención-' destacando que, en el caso que nos atañe (hepatitis aguda el 30/10/2005, con sintomatología florida de ictericia con prurito y astenia intensa - F.139 Exp.), es compatible 'el periodo de incubación hasta la aparición de los síntomas, en cuanto suele durar entre 1 y 3 meses'. Si añadimos que tales afirmaciones - corroboradas fácticamente con la historia clínica incorporada en el expediente- son precisadas por tal profesional y relacionadas con el contexto hospitalario en el que tal intervención se realizó (vid conclusión quinta de lo dictaminado) la Sala considera desvirtuada la aducida falta de relación causal entre la conducta sanitaria pública (vía acción u omisión) con el contagio imputado, máxime en cuanto demanda y codemandada, con oportunidad para ello ex. Art. 60.6 LJCA , declinaron solicitar aclaraciones a lo dictaminado pericialmente.

CUARTO.- Quedando advertido lo anterior, y a la hora de cuantificar la indemnización que haya de resultar procedente, hemos de observar como la petición económica del actor cuantificada en 250.000 € no resulta asumible en cuanto resulta claramente genérica y abstracta en su concreción, sin tomar mínimamente en consideración las particularizas circunstancias subjetivas y objetivas del caso. De tal modo, deriva de la prueba desplegada en el proceso (informes médicos de medicina interna de 17/1/2008 del Hospital de Sagunto) el que tras tratamiento de 48 semanas, en el que las transaminasas permanecieron normales con respuesta virológica rápida a la semana 4ª y RNA VHC negativo en la semana 48, que 'la respuesta al tratamiento ha sido completa bioquímica y virológica, tras tratamiento con interferón pegilado y ribavirina'. Tal circunstancia, que no desconoce las restantes circunstancias objetivas y subjetivas del caso, se torna relevante orientando a la Sala al establecimiento de una indemnización de 40.000 €, la cual debe entenderse como actualizada por todos los conceptos a la fecha del dictado de la presente resolución.

Por lo demás, no siendo demandada la Aseguradora personada en las actuaciones, a los estrictos extremos de la condena pretendida ha de estarse limitando, en el presente proceso, el pronunciamiento que nos ocupa a la administración demandada (en tal sentido, Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 25-5-2010, rec. 7584/2005 , Pte: Díez-Picazo Giménez, Luis María) sin perjuicio, como es obvio, de las relaciones que hayan de mediar entre tal Aseguradora y la administración demandada que aquí no se prejuzgan.

QUINTO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso Contencioso-Administrativo, promovido por Nieves frente a la resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana fechada en 16 de julio de 2013, en cuya virtud fue resuelto 'Desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por D.ª Nieves ' (Exp. NUM001 ), la cual se anula y deja sin efecto.

2º) Se declara la responsabilidad patrimonial de la administración demandada y se reconoce, como situación jurídica individualizada de la actora, su derecho a ser indemnizada en la cuantía de 40.000 €.

3º) Intereses legales (106.2 LJCA) y sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación para la unificación de doctrina conforme al Art.96.3 LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.