Encabezamiento
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00081/2021
Recurso de Apelación nº 35/21
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº tres de Toledo
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Presidenta:
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González
Iltmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano Osa
Iltma. Sra. Dª Inmaculada Donate Valera
Iltma. Sra. Dª Purificación López Toledo
SENTENCIA 81
En Albacete, a quince de Marzo de 2021
Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, el recurso de apelación número 35/2021 interpuesto como apelante porDOÑA Evangelina, representada por la Procuradora Dña María Teresa Fajardo de Tena, frente a Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de TOLEDO , de fecha 16 de noviembre de 2020 , recaído en los autos de Autorización a entrada en domicilio número 215 /2020, siendo parte apelada la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, que ha actuado bajo la representación y defensa del señor letrado de sus servicios jurídicos, habiendo igualmente intervenido el MFsobre autorización entrada en domicilio para ejecución de acto administrativo ,siendo ponente Iltmo. Sr. Magistrado don Constantino Merino González.
Antecedentes
PRIMERO.-Se apela el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de TOLEDO , de fecha 16 de noviembre de 2020 , recaído en los autos de Autorización a entrada en domicilio número 215 /2020, que acuerda conceder autorización judicial solicitada por la Consejería de Fomento para llevar a cabo la ejecución forzosa de la resolución administrativa de 9 de septiembre de 2019.
SEGUNDO.-Por la defensa de DOÑA Evangelina se presento escrito interponiendo recurso de apelación frente al indicado Auto alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.
TERCERO.-Del indicado escrito interponiendo recurso de apelación se ha dado traslado a la la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA que ha presentado escrito oponiéndose a su estimación. También se dio traslado del mismo al MF .
CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación . No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni planteado inadmisión del recurso de apelación se señaló día para votación y fallo, en que tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.
El recurso de apelación se interpone frente a Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de TOLEDO , de fecha 16 de noviembre de 2020 , recaído en los autos de Autorización a entrada en domicilio número 215 /2020, que acuerda conceder autorización judicial solicitada por la Consejería de Fomento para llevar a cabo la ejecución forzosa de la resolución administrativa de 9 de septiembre de 2019.
El auto, en correcta técnica jurídica, explica que se solicita autorización judicial para la entrada en domicilio en orden a proceder a la ejecución forzosa de la resolución administrativa de 9 de septiembre de 2019 dictada en el curso de procedimiento administrativo de recuperación de vivienda de promoción pública, en virtud de la cual se decretó el desahucio y lanzamiento de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Toledo . También que se presentó por la interesada recurso de alzada frente a esa resolución que fue desestimado por otra posterior de 23 de diciembre de 2019 notificada través de BOE al resultar infructuosa la notificación personal.
Sigue explicando que aplica el artículo 8.6 de la ley 29/1998, precepto que se complementa con lo previsto en el artículo 100.3 de la ley 39/2015. Se refiere después a razonamientos y criterios reflejados, entre otras, a sentencia de este TSJ de 4 de enero de 2016 y también a sentencias de Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Concluye explicando que aplicando esa doctrina a el caso procede conceder la autorización interesada, al tratarse de ejecución de una resolución firme ' siendo medida idónea, a falta de cumplimiento voluntario por parte de su moradora , doña Evangelina, y resultando necesaria por cuanto no existe otra vía alternativa igualmente eficaz pero menos gravosa para la interesada, para alcanzar la finalidad perseguida. Así pues, acreditada prima facie la legalidad del acto administrativo que se pretende ejecutar ante la ausencia de consentimiento del titular y cumpliéndose los presupuestos exigidos procede conceder la autorización judicial de entrada domiciliaria interesada'.
SEGUNDO.
La defensa de doña Evangelina viene a reiterar el recurso de apelación las alegaciones que ya expuso en el trámite de primera instancia, destacando que es una persona jubilada que reside en esa vivienda junto con su hijo discapacitado. Plantea la inadecuación del procedimiento y de Jurisdicción alegando que tiene un contrato de arrendamiento de fecha 4 de noviembre de 2015 firmado con Caritas Diocesanas de Toledo y que por ello debe resolver la controversia la Jurisdicción Civil. También alega la falta de legitimación activa, falta de acreditación de la titularidad del inmueble y que no es cierto que haya abandonado el programa de atención a personas y familias sin hogar de Caritas Diocesanas en fecha 4 de noviembre de 2018. Alega también que la vivienda no cumple con el Decreto 65/2007 y vuelvo a reiterar que, con independencia de todo lo anterior, ' difícilmente atendible sería la decisión de desahuciar a la actual moradora de la vivienda pues se trata de una anciana, viuda y jubilada cuyos ingresos son una pensión de viudedad de 447,73 €, que convive con un hijo que tiene una discapacidad de 65% sin atender la administración y conocer que su necesidad de vivienda y su incapacidad para conseguir otra puede ser más acuciante que la de quienes quieren aparecer ahora, si es que los hay, como los nuevos candidatos a ocuparla.'. Alega después que aplicando el Decreto 173/2009 que aprueba el V Plan Regional de vivienda y rehabilitación de Castilla-La Mancha, conforme a su artículo 11, debe ser considerada como un colectivo especialmente vulnerable a efectos de poder ocupar la vivienda: personas mayores, jubilados y viudas, como es su caso.
Frente a ello la defensa de la administración destaca que la resolución judicial impugnada es conforme a derecho, al aplicar correctamente los preceptos que cita, teniendo en cuenta el limitado alcance que puede llevarse a cabo en el marco de la decisión sobre la solicitud de ejecución forzosa de actos firmes de la administración pública. Y ello, sin perjuicio, expone, de que pueda impugnar en vía jurisdiccional el acto administrativo cuya ejecución se pretende, si lo considera procedente pero que, en todo caso, es un acto firme.
TERCERO.
Aun cuando el auto impugnado no lo motive de forma expresa e individualizada, es correcta la implícita desestimación de las alegaciones relativas a la falta de jurisdicción o inadecuación del procedimiento y a la falta de legitimación activa. Nos remitimos, a estos efectos, a sus razonamientos relativos a la aplicación del artículo 8.6 de la ley 29/1998, precepto que se complementa con lo previsto en el artículo 100.3 de la ley 39/2015.
Hemos de partir, como se dice en el Auto apelado, que la solicitud presentada por la administración autonómica tiene por objeto y finalidad ejecutar un acto administrativo firme de la propia Consejería de Fomento. No puede, por ello, rechazarse la legitimación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que, reiteramos, lo que pretende es ejecutar un acto emanado de su Consejería y que además es firme, no discutiéndose ni siquiera este carácter.
El ordenamiento jurídico administrativo parte del principio general de autotutela coactiva con fines de ejecución forzosa 'salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de los Tribunales' ( artículo 99 Ley 39/15). Esta ejecutividad de los actos administrativos cesa cuando se adopte una medida cautelar de las previstas en el artículo 129 y siguientes de la LJC .
La Resolución aparece dictada por órgano en principio competente, y sin que tal competencia sido ni siquiera cuestionada.
Por lo que respecta al procedimiento administrativo seguido, y la posible inadecuación o defectos en cuanto a su tramitación, es una cuestión que, en su caso, debería haberse invocado por los apelantes impugnando la resolución administrativa cuya ejecución se pretende por falta de pago en lugar que deviniese firme y consentida.
En todo caso, pese a afirmarse lo contrario, no consta que previo a dictarse el lanzamiento los inquilinos hubiesen abonado la totalidad de los alquileres adeudados hasta la fecha de la resolución administrativa, pues no aparece así recogido en el expediente administrativo, por lo que procedía dar cumplimiento al mismo en los términos legalmente establecidos.
CUARTO.
No obstante lo anterior, el recurso de apelación debe ser estimado en base a las recientes sentencias del Tribunal Supremo: sentencia de STS 548/2021 , Sala de lo Contencioso Sección: 3 ,fecha 15/02/2021 ,Nº de Recurso: 7291/2019, Nº 194/2021 y la previa de 10 de diciembre de 2020 (RC 7176/2019).
Se razona en la sentencia de 15 de febrero de 2021 lo siguiente:'...TERCERO.- Sobre la jurisprudencia de la Sala.
Esta Sala ha resuelto ya asuntos sobre autorizaciones de entrada en domicilios al objeto de proceder a su desalojo, en los que vivían personas vulnerables, en concreto en las sentencias de 23 de noviembre de 2017 (RC 270/2016 ), 23 de noviembre de 2020 (RC 4507/2019 ) y de 10 de diciembre de 2020 (RC 7176/2019 ).
En la última de ellas, en la que se asume y aplica al caso la doctrina ya sentada en las anteriores, hemos dicho lo siguiente:
'[...] conviene comenzar recordando la doctrina que establecimos en nuestra reciente Sentencia nº 1581/2020 de 23 de noviembre (Recurso de Casación 4507/2019 ) en la que examinamos un supuesto semejante de autorización de entrada para el desalojo forzoso en una vivienda social ocupada ilegalmente en la que se encontraban menores de edad vulnerables.
En nuestra Sentencia hicimos una serie de consideraciones partiendo de la doctrina sentada en nuestra STS nº 1.797/2017, de 23 de noviembre (RCA 270/2016 ), que debemos ahora reiterar. No es preciso que reproduzcamos ahora la normativa nacional e internacional y las razones que avalan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.
A mayor abundamiento, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional.
Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre , también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente la STC 139/2004, de 13 de septiembre - se establecía: ' En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación de derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible'.
III. Dijimos en nuestra Sentencia que era conveniente y necesario dar un paso más, puesto que la cuestión controvertida no era, en esencia, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida, sin ninguna duda, en sentido afirmativo, pues lo que se planteaba era la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.
La respuesta a esta cuestión fué que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.
Por tanto, señalamos 'el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, aparentemente legal, porque estaría permitiendo -y hasta posibilitando, de hecho- la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.
Pero, con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado, sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.
En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores, pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género, o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.
Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que hubiere de ser desalojada forzosamente habitaren personas especialmente vulnerables como las referidas no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio.
Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
Naturalmente, la casuística es variada y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación habrá de atender el juez, en cada supuesto, a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni -mucho menos aun- imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.
Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.
La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.
IV. Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar desde la perspectiva que le es propia situaciones similares.
Al efecto, conviene recordar que en el supuesto contemplado en la STC 188/2013 , antes citada, relativo al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional aludía a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que el principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:
'' Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2 CE , para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos'
También esta necesidad de ponderar todos los derechos e interese afectados está presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero , que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas (norma que, aun cuando guarda directa relación con la materia que examinamos, no resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado al haber entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la Administración solicitó la autorización judicial de entrada en domicilio).
En el Preámbulo de esa ley, el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.
El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su sentencia 32/2019, de 28 de febrero , siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:
(i) Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que 'la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado' y que 'El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda'.
(ii) Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.
Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional.'' (sentencia de 10 de diciembre de 2020 -RC 7176/2019 -, fundamento de derecho quinto)
CUARTO.- Aplicación al caso de la doctrina sentada en los precedentes.
El presente supuesto es análogo al resuelto en la sentencia de 10 de diciembre de 2020 que se acaba de transcribir y hemos de llegar a idéntica solución.
En aquella ocasión y ya en relación con el supuesto de hecho dijimos:
' SEXTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado.
Establecida en el fundamento anterior la doctrina que nos demandaba el auto de admisión de este recurso, nos corresponde resolver el supuesto concreto que da lugar al presente recurso de casación.
En el supuesto ahora examinado, la sentencia que es objeto de impugnación en casación, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mantuvo el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 19 de Madrid y confirma la autorización de la entrada en la vivienda ocupada ilegalmente por la recurrente, sus cuatro hijos menores de edad y familia, adoptando al efecto determinadas cautelas y prevenciones en su parte dispositiva.
I. Analizando el auto del Juzgado, observamos que en éste no se realiza la debida ponderación de las circunstancias concurrentes, pues se limita a constatar que la Administración solicitante había tramitado regularmente la vía de ejecución forzosa, y expresa a lo largo de su fundamento que la recurrente no atendió voluntariamente al requerimiento de desalojo voluntario, añadiendo en diversos pasajes que la presencia de menores no debía ser 'un escudo protector para enervar el desahucio' con invocación de aquellos que están en lista de espera para el acceso a una vivienda social y el principio de igualdad del artículo 14 CE .
La única referencia a la situación de especial vulnerabilidad en las personas que ilegalmente ocupaban la vivienda en cuestión, los cuatro menores de edad, se resuelve acordando la notificación de la resolución de autorización de entrada para el desalojo a la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Políticas Sociales y de Familia de la Comunidad de Madrid y al Ministerio Fiscal.
Es claro que en este caso el Juzgado obvió cualquier comprobación de la realidad y suficiencia de las medidas de protección y amparo a los menores por parte del órgano de la Comunidad de Madrid encargada de dicha tutela. Esa absoluta falta de previsión por parte de la Administración respecto de las medidas de protección de esos menores que obviamente se encontraban en situación de especial vulnerabilidad (y que iban a ser desalojados de su vivienda sin contar con otra alternativa a la de permanecer en la calle), determina que la solicitud de entrada en el domicilio adoptada por el Juzgado no pueda considerarse ajustada a la doctrina jurisprudencial sentada en nuestra STS de 23 de noviembre de 2017 .
En este caso, no puede admitirse que la mera comunicación de la resolución que autoriza el desalojo a la Comunidad de Madrid y al Ministerio Fiscal sea suficiente para entender realizada la debida ponderación de las circunstancias, que incluye, sin duda, la comprobación de que como consecuencia de la orden de desalojo los menores no se sitúen en una situación de desamparo indeseable que se produciría si estos no contaran con algún lugar donde poder residir con dignidad.
El desconocimiento de los intereses de los menores en estos supuestos en los que se ejecuta forzosamente a los progenitores por ocupación ilegal de la vivienda no puede conllevar per se a un desvalimiento de los menores, pues ello supondría que se vulneren sus derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor. El reconocimiento de estos derechos de los menores no es meramente declarativa, antes bien, obliga a los órganos jurisdiccionales a procurar su efectividad, y a tal fin las Administraciones cuentan con órganos específicos dedicados a la atención y tutela de los menores, siendo así que lo que ha de procurar el órgano judicial es que como consecuencia del desalojo no se genere una situación de desamparo a los menores, para lo cual es preciso la constatación ex ante de una alternativa o solución conforme con los intereses de los menores.
Y ello no resulta contrario al principio de igualdad reconocido en el artículo 14 CE , pues, siendo cierta la existencia de una lista de espera para el acceso a las viviendas sociales y la ocupación ilegal de la vivienda de autos, también es cierto que el desalojo forzoso es una medida que implica un potencial riesgo de desamparo de los menores, riesgo real y cierto de quienes se encuentran en esa singular y extraordinaria situación de vulnerabilidad que no puede ser ignorada por quien en definitiva autoriza la realización del desalojo.
II. Al no estimar correcta la autorización de entrada por parte del Juzgado, es claro que no podemos confirmarla sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pues ésta mantuvo el mencionado auto que autorizó la entrada solicitada, adoptando al efecto una serie de cautelas referidas, en esencia, a la duración, las horas del día y la forma en que se debía llevar a cabo el desalojo, así como a la forma de documentar su práctica, a las personas que debían realizarlo y al tiempo y forma de la dación de cuenta al Juzgado y de comunicar a la Consejería para que adopte ex post, esto es una vez ya realizado el desalojo, las medidas de protección necesarias, sin la comprobación previa de su adopción y adecuación a los intereses de los menores.
Adicionalmente, conviene precisar que, como ya hicimos en nuestra precedente sentencia, que la discrepancia que la Sala de instancia dice mantener respecto de la doctrina establecida en nuestra STS n.º 1.797/2017, de 23 de noviembre , parece estar basada en una premisa inexacta, pues del tenor de esa sentencia no cabe deducir, en modo alguno, que esta Sala avale que, con ocasión del examen de la solicitud de autorización de entrada en domicilio, el juez pueda revisar la legalidad del acto administrativo firme que acordó el desalojo forzoso.
Antes, al contrario. En aquella sentencia nos limitamos a constatar y a declarar que la resolución judicial que autorizaba la entrada en domicilio carecía de la suficiente motivación, en la medida en que no se había realizado en ella la ponderación que le era exigible en relación con la situación personal, social y familiar de los menores de edad afectados por el desalojo, y que era incompatible con la debida protección de éstos una resolución judicial de desalojo que no contuviera un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida.' ( sentencia de 10 de diciembre de 2020 -RC 7176/2019 -, fundamento de derecho sexto)
Pues bien, en el presente supuesto podemos comprobar cómo el Juzgado autorizó la entrada en el domicilio teniendo en cuenta la presencia de personas vulnerables, en concreto varios menores, pero sin verificar de manera fehaciente las medidas de cautela necesarias para asegurar la debida protección de dichos menores. Así, de forma semejante a la referida sentencia de 10 de diciembre de 2020 , el órgano judicial se limitó a informar de la autorización de entrada a la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma para que este organismo adoptase las medidas de protección necesarias para los menores, así como a la Comisión de Tutela del Menor del Instituto Madrileño de la Familia y el Menor y al Ministerio Fiscal. Y si bien se ordena a la mencionada Comisión de Tutela de la Consejería de Servicios Sociales que debe comunicar las medidas adoptadas al Juzgado autorizante, se trata de una notificación a posteriori, esto es, ya producido el desalojo.
Sin embargo, tal como hemos dicho en la sentencia de 10 de diciembre de 2020 , no es posible otorgar la autorización de entrada sin que el órgano judicial verifique ex ante la suficiencia y proporcionalidad de las medidas adoptadas por la Administración para la protección de los intereses de los menores u otras personas vulnerablesafectadas por el desalojo.
En consecuencia, procede casar la sentencia y, estimando en parte el recurso de apelación contra el Auto que autorizó la entrada, retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictarse para que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo se pronuncie de conformidad con los criterios sentados por esta Sala.
QUINTO.- Sobre la doctrina de interés casacional.
En relación con la cuestión de interés casacional planteada en el Auto de admisión del recurso de 8 de mayo de 2020, hemos de reiterar el criterio de que estando afectadas personas vulnerables en un desalojo de una vivienda ocupada ilegalmente, la autorización de entrada debe comprobar ex ante la adecuación y proporcionalidad de las medidas adoptadas por la Administración para la protección de dichas personas, sin cuestionar en cambio la procedencia del desalojo ya ventilada en el correspondiente procedimiento previo.
El órgano judicial contencioso administrativo no es competente para determinar las concretas medidas a adoptar, pero sí debe comprobar antes de autorizar la entrada en un domicilio ocupado ilegalmente al objeto de proceder a su desalojo, que la Administración que lo ejecuta ha tenido en cuenta la protección de las personas vulnerables y que las medidas adoptadas son proporcionadas y suficientes, habida cuenta de las circunstancias que concurran en cada caso.'
CUARTO.
Centrándonos en el supuesto que nos ocupa, examinadas las circunstancias concurrentes, concluimos que la anterior doctrina resulta plenamente aplicable. En este sentido ya se alegó en el trámite de primera instancia por la defensa de la parte ahora apelante que se trataba de persona que se encontraba en situación de vulnerabilidad, dada su edad, sus escasos ingresos, y también que tenía a su cargo un hijo con discapacidad. Estas alegaciones no aparecían como infundadas o carentes de la más mínima acreditación, a la vista de los documentos que fueron aportados al efecto.
Partiendo de lo anterior, en base a esa doctrina jurisprudencial, el Auto que concede la autorización judicial debió llevar a cabo una valoración de las circunstancias concurrentes, no siendo, reiteramos , en base a las alegaciones y prueba aportada ,descartable que se trate de personas que se encuentren en situación de vulnerabilidad, teniendo en cuenta, al margen de otras consideraciones que pudieran derivar de normativa legal recientemente aprobada, lo establecido en el propio Decreto autonómico que regula el correspondiente Plan Regional de Vivienda. Y ello sin que esta Sala en modo alguno pretenda prejuzgar o anticipar la valoración que al respecto, y como reitera la sentencia del Tribunal Supremo, debe hacerse en el Auto dictado en primera instancia.
En este mismo sentido esta Sala y Sección ha dictado sentencia en recurso de apelación número 177/2021 , analizando una problemática similar a la que nos ocupa. En aquel caso se trataba de persona que convivía con menores de edad pero, como ya hemos expuesto, en este caso también es aplicable doctrina del Tribunal Supremo pues se alegó la especial vulnerabilidad de los moradores de la vivienda en base a una serie de datos y documentos que exigían una valoración al respecto.
Pues bien, la aplicación de la Jurisprudencia expuesta a la resolución objeto del presente recurso de apelación, lleva necesariamente a la Sala a tener que estimar parcialmente el recurso de apelación, en los términos y con el propio alcance perfilado por el Tribunal Supremo.
En este caso el auto apelado no incorpora la valoración y motivación que para este tipo de decisiones ha fijado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que hemos hecho referencia. De hecho no incorpora motivación alguna sobre esta cuestión.
Aclaramos, en todo caso, que con el presente pronunciamiento esta Sala no avala que, con ocasión del examen de la solicitud de autorización de entrada en domicilio, el juez pueda revisar la legalidad del acto administrativo firme cuya ejecución se pretende por la administración .
Por todo lo expuesto, debemos desestimar el resto de las alegaciones formuladas en el recurso de apelación que exceden del ámbito competencial y procedimental posible, y estimar el recurso de apelación únicamente en el sentido de ordenar la retroacción de las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 3 de Toledo a fin de que realice la necesaria ponderación de los intereses concurrentes, con especial atención a la comprobación ex ante de la adopción de medidas necesarias para la tutela efectiva de los moradores de la vivienda, con las precisiones que sobre la fundamentación se recogen en la presente resolución, y adopte la resolución judicial que corresponda.
QUINTO.
En cuanto a las costas, y al amparo de lo dispuesto en el art. 139 2 LJCA, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las mismas en esta instancia.
Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en atención a todo lo expuesto
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Evangelinafrente a Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de TOLEDO , de fecha 16 de noviembre de 2020 , recaído en los autos de Autorización a entrada en domicilio número 215 /2020, anulando el auto referido y ordenando retrotraer las actuaciones a fin de que por este Juzgado se dicte nuevo Auto en dicho procedimiento conforme a lo razonado en esta sentencia.
Sin imposición de costas procesales.
Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
