Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 81/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 989/2019 de 24 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LANDAZABAL, ANA ISABEL RODRIGO
Nº de sentencia: 81/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100052
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:545
Núm. Roj: STSJ PV 545:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 17/06/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en recurso contencioso-administrativo número 255/2018, en el que se impugna : la resolución de 7 de noviembre de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en la que se declara la extinción de la autorización de residencia, en aplicación del art. 162.2.c) del RD. 557/2011.
Son parte:
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Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Antecedentes
Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, en fecha 25 de septiembre de 2019 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia de impugnada.
Fundamentos
La sentencia desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 7 de noviembre de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en la que se declara la extinción de la autorización de residencia, en aplicación del art. 162.2.c) del RD. 557/2011. Esta resolución fue recurrida en reposición y se dicta la resolución de 21 de diciembre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición, frente a la que debe entenderse interpuesto el recurso.
Según se indica en la resolución impugnada la TGSS en fecha 7/06/2017 ha procedido a anular el alta y la afiliación de la recurrente con el empleador Jenaro, al no haber quedado acreditada la prestación efectiva de servicios, anulando el código de cuenta del empleador, habiendo desaparecido las circunstancias que sirvieron de base para la obtención de la primera autorización.
La recurrente interpuso recurso de reposición argumentando que la anulación sólo afecta a la primera autorización de residencia y trabajo, y a la segunda; pero no a la tercera renovación, que la obtuvo por ser perceptora de ayuda social.
La parte apelante alega que la recurrente era perceptora de la RGI, ayuda de inclusión social, y cumplía con uno de los requisitos exigidos para la renovación de su autorización de residencia, ayuda que no exige la existencia de un contrato de trabajo previo.
Con fecha 1 de marzo de 2016 se solicitó la segunda renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, a la que se acompañó documento de Lanbide acreditativo de que la recurrente es titular de la RGI, por importe de 618, 47 euros.
Se le concedió por resolución de 3 de abril de 2018.
Consta resolución de la TGSS de revisión de alta en el sistema de la Seguridad Social en la empresa Samuel Yeboah, de la recurrente, al no haber acreditado la existencia de medios económicos suficientes para la contratación de un empleado de hogar, por lo que se anuló el alta de la recurrente como empleada de hogar desde el 4 de abril de 2013, y la posterior de 8 de enero de 2015.
La recurrente con base en dicho contrato, obtuvo autorización de residencia temporal por razones de arraigo social desde el 4.4.2013 hasta el 3.4.2014; y posteriormente, aportando el mismo contrato, y acreditando la continuidad de la relación laboral, autorización de residencia temporal y trabajo inicial.
e
La STS de 13 de julio de 2020-Recurso: 2506/2019 -dice:
Lo que ocurre es que, a juicio de esta Sala, ello no permite a la Administración proceder a declarar extinguida por incumplimiento una autorización que ha dejado de surtir efectos por el vencimiento del plazo de su vigencia, lo que tampoco implica que tal circunstancia sea irrelevante, lo que ocurre es que tal valoración debe posponerse a un momento posterior, procediendo a valorar tal incumplimiento en el momento de comprobar la concurrencia o no de los requisitos previstos en el art. 147 para la residencia de larga duración, una autorización de la que, según la sentencia, ya venía disfrutando el demandante en la instancia y sometida a revisión jurisdiccional.'
Por su parte, en la sentencia de 3 de octubre de 2019 (rec. 7231/18), se contiene una referencia a las sentencias dictadas sobre esta cuestión en los siguientes términos:
Como ha señalado la sentencia de esta Sala y Sección, de 1 de julio de 2019: 'En respuesta a la cuestión que por su interés casacional se plantea en el auto de admisión a trámite del recurso de casación referenciado en el precedente, es obligado resaltar que el artículo 162 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, bajo el epígrafe ' Extinción de la residencia temporal' distingue entre la extinción de la vigencia de las autorizaciones sin necesidad de un pronunciamiento administrativo, contemplado en el apartado 1 de dicho precepto, y la extinción de las autorizaciones que sí requieren resolución administrativa, contemplado en el apartado 2, recogiendo en uno y otro apartado las circunstancias habilitantes para ello'.
Tras trascribir el contenido del art. 162, se señala que 'Centrándonos en el supuesto de autos, en el de la extinción de la autorización de residencia temporal por la concurrencia de la circunstancia prevista en el subapartado c) del apartado 2 del artículo 162, para el que dicho precepto exige la resolución del órgano competente para su concesión, difícil es llegar a comprender la razón por la que habiendo ya trascurrido el plazo de vigencia de la autorización y, como consecuencia, su extinción (artículo 162.1 a), se procede a declarar extinguida la autorización por la concurrencia de una circunstancia distinta al mero transcurso del plazo de vigencia. La única explicación posible a tal forma de proceder es entender que se trata de evitar que en aplicación de lo prevenido en el inciso segundo del artículo 162.1.a) deba considerarse prorrogada la autorización extinguida por el transcurso del plazo de vigencia en el caso de solicitud de renovación en plazo y hasta que se resuelva el procedimiento.
Con acierto advierte la sentencia recurrida, tras referirse a una aparente contradicción entre los artículos 71 y 162 del Real Decreto 557/2011, que el artículo 71, relativo a la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, incorpora la posibilidad de que se renueve la autorización aun cuando no continúe vigente el contrato de trabajo en cuya virtud se concedió aquélla ... ...
No le falta razón a la Abogacía del Estado al sostener que el artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011 no hace depender la extinción de la residencia temporal de la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo temporales por expiración de su vigencia ni impone a la administración ningún límite temporal para proceder a la declaración de extinción, pero tal argumentación no le habilita para defender que con ocasión de una solicitud de renovación prevista en el artículo 71 pueda la administración declarar la extinción de una autorización al amparo del 162.2 cuando precisamente ya está extinguida por el transcurso del plazo de vigencia ......'
Por su parte, la sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2019 resolvió el recurso de casación, que planteaba como cuestión con interés casacional 'si el régimen establecido en el art. 162.2.b) del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, permite a la Administración la extinción de las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales por desaparición de cualesquiera de las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, o, si, por el contrario, dicha extinción sólo podrá tener lugar previa comprobación de que en el momento de acordarse la misma no se dan las circunstancias que permitirían la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena ex art. 71.2 del RD 557/11'.
Según dicha sentencia, 'Los términos de la norma son claros y no dejan margen a la interpretación: Art. 160. 2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: ... ... b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión', sin que apreciemos contradicción o incompatibilidad con lo dispuesto en el art. 71.2 del Reglamento de Extranjería (con un ámbito de aplicación distinto), inserto en el Capítulo III de su Título IV, y que, bajo el título: 'Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena', regula los requisitos y procedimiento para obtener la renovación de esas autorizaciones, a petición del interesado, sesenta días antes de la expiración de su vigencia, que nada tiene que ver con los supuestos de extinción, previstos en el art. 162.2 (Título VII del Reglamento, aprobado por Real Decreto 557/11)'.
En este sentido se concluye que 'Sobre la base de cuanto ha quedado expuesto, la respuesta es que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 162.2.b) del Real Decreto 557/11, la Administración decretará la extinción de las autorizaciones de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo, con arreglo a los trámites previstos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate que han desaparecido las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, siempre, claro está, que no se hubieran ya extinguido aquéllas ope legis, por cualquiera de las circunstancias previstas en su apartado 1, y, sin que quepa la aplicación de su art. 71.2, previsto para otros supuestos distintos'.
En consecuencia y en razón de todo ello, en la sentencia de 18 de diciembre de 2019, declaramos que: 'el artículo 162 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, bajo el epígrafe ' extinción de la residencia temporal' distingue entre la extinción de la vigencia de las autorizaciones, ope legis, sin necesidad de un pronunciamiento administrativo, contemplado en el apartado 1 de dicho precepto, y la extinción de las autorizaciones que sí requieren resolución administrativa, contemplada en el apartado 2; que ambos supuestos resultan mutuamente excluyentes, de manera que producida la extinción por el transcurso del plazo de vigencia no resulta procedente acordar la extinción por incumplimiento de los requisitos exigidos para su concesión y permanencia; que ello no implica que tal incumplimiento sea irrelevante, pudiendo valorarse en relación con la concesión de ulteriores autorizaciones en las que resulte exigible el requisito incumplido; y que la extinción de las autorizaciones de residencia temporal, por las circunstancias previstas en el art. 162.2 del R.D. 557/2011, durante su vigencia, se acuerda por resolución del órgano competente con arreglo a los trámites previstos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, sin que sea necesario acudir a los procedimientos de revisión de oficio o de lesividad, y ello con los efectos propios de la causa o circunstancia prevista en el referido art. 162.2 que en cada caso determine la extinción declarada.'
En el mismo sentido, en la sentencia de 15 de enero de 2020 (rec. 6078/18), resolviendo sobre idénticas cuestiones que presentan interés casacional que se plantean en este recurso de casación y a la vista delas sentencias anteriormente citadas, concluye que: 'la facultad de la administración para declarar extinguidas las autorizaciones temporales de residencia o de residencia y trabajo contemplada en el artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011, debe ser ejercitada, inexcusablemente, antes de que dicha autorización haya concluido su plazo inicial de vigencia'.
La parte apelante sostiene su discrepancia con la sentencia, argumentado que era perceptora de RGI y PCV, y que cabe la renovación en el supuesto de que se esté percibiendo una ayuda de inserción social, que es la que estaba percibiendo cuando solicitó la renovación. Y cuya percepción no exige ningún contrato de trabajo previo.
El art. 71.1 y 2.d) establece:
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, establece en su art. 38.6 :
En relación con el art. 38.6.c) esta Sección, en STSJPV de 26.11.19 (rec. 947/2018), entre otras, ha mantenido que:
En realidad la cuestión es que no puede renovarse lo que no existe. En este caso, la resolución administrativa concluye que tanto la autorización inicial de residencia temporal como la posterior modificación de la autorización a residencia y trabajo por cuenta ajena, fueron obtenidas en base a un contrato que ha resultado simulado, por lo que desaparecen las circunstancias que dieron origen a su primera y segunda autorización de residencia y trabajo. Y, aunque ahora sea perceptora de RGI, lo que no cabe es renovar una autorización extinguida. Y, por lo tanto, constatado el hecho de que concurría la causa prevista en el art. 162.2.b), al haber desaparecido las circunstancias que dieron base a la concesión de aquellas autorizaciones, no cabe la renovación, porque no cabe renovar lo que ya no existe, lo que resulta particularmente relevante cuando, como sucede en este caso, se procedió a anular el alta y la afiliación de la interesada y de su empleador, en relación con el contrato que sustentó la primera autorización.
Procede por ello desestimar el recurso de apelación interpuesto.
Por lo expuesto,
Fallo
QUE DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª Zaira CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 130/2019 DE 17 DE JUNIO DE 2019 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 255/2018 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO COTNENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE VITORIA-GASTEIZ, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO.
CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, FIJANDO LA CIFRA MÁXIMA DE 300 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0989 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

