Sentencia Administrativo Nº 810/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 840/2004 de 18 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo número:

RECURSO NUMERO 840/2004

SENTENCIA NUM. 810/2006

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON FRANCISCO JAVIER SANCHO CUESTA

DOÑA MARIA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil seis.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 840/2004 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sra. Santos Erroz, en nombre y representación de Araceli, de nacionalidad ghana, carente de N.I.E., portadora de pasaporte número NUM000, en el expediente administrativo de numeración NUM001 y contra resolución presunta de la Dirección General de la Policía, luego de fecha de 16 de Diciembre de dos mil tres, que desestima recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe de Servicio de Frontera del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 4 de Septiembre de dos mil tres, por la que se deniega la entrada del citado extranjero y su retorno a lugar de procedencia; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Primera de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez que fueron remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo el día 15 de Enero de dos mil cuatro, se hubo confirió traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 17 de Enero de dos mil cinco, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, solicitando recibimiento probatorio.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en autos, de fecha de 2 de Febrero de dos mil cinco, y mediante el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, no solicitando recibimiento probatorio de las actuaciones.

TERCERO. Por auto de 8 de Febrero de dos mil cinco se acuerda sobre los medios probatorios propuestos por el actor en su escrito de demanda, teniéndose por reproducido el expediente administrativo remitido, y denegándose el resto de prueba documental propuesta, consistente en oficiar a organizaciones humanitarias acerca de las mujeres residente en Togo, ello teniendo en cuenta la causa de denegación de entrada contenida en la resolución aquí recurrida, auto ratificado por el de 29 de Marzo de los mismos, por el que se declaran conclusos los autos y pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que acaece el día diecisiete de Octubre de dos mil seis, teniendo así lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada doña MARIA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO. Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la acuerda la denegación de entrada en territorio español del ahora recurrente, de nacionalidad ghana, y retorno a lugar de procedencia de este extranjero, El Cairo, el día 4 de Septiembre dos mil tres, por no portar documento válido que le habilite para tal entrada en territorio Schengen, conforme la legislación nacional de extranjería así como la normativa aplicable al caso tras la incorporación a nuestro Derecho interno de las norma emanadas del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en concreto, y por aplicación del artículo 5 de mencionada normativa intergubernamental suscrita por España, que establece los requisitos de entrada en la zona o espacio Schengen, párrafo. 1 a) del mencionado Convenio de Aplicación, in fine con el artículo 25.1 de la LO 4/2000 , modificado por LO 8/2000. La concreta causa de la denegación de entrada es la de no portar documento válido, un visado que le permitiera la entrada en Territorio Schengen, ya que el portado está falsificado.

SEGUNDO.- Alega el actor que la interesada reunía todos los requisitos para entrar en España, sin que se le haya dado traslado del informe técnico obrante en el expediente, sin que se hayan tenido en cuenta los motivos humanitarios que eran suficientes para permitir su entrada, hecho que se narraba en el recurso de alzada y sobre el que no se resuelve por la Administración, existiendo por ello falta de motivación de la resolución, al lesionar esta el derecho a conocer los argumentos en que se funda la decisión administrativa, exigencia de motivación que genera su nulidad, sin que se haya valorado sin concurren o no las razones del artículo 25.4 de la LOEX y recogida también en el artículo 27.2 del RELOEX .

Frente a lo anterior la Administración demandada entiende la corrección de la resolución recurrida por cuanto la causa de denegación que consta en el expediente es la de no portar visado validamente expedido que habilite la entrada en nuestro territorio, debiendo destacarse la inexistencia de un derecho fundamental a su entrada en España de los extranjeros no comunitarios, sino con el cumplimiento de los requisitos legal y reglamentariamente establecidos, así como los derivados de la normativa comunitaria, sin que pueda considerarse vulnerado en el procedimiento el trámite de audiencia, no previsto en procedimiento como el que nos ocupa que es uno sumario y estando debidamente motivada la resolución recurrida.

TERCERO.- Así pues, débese para una mejor resolución del presente debate, valorar en su conjunto la documentación obrante en el expediente administrativo recurrido, así como ponderar a tales hechos contenidos en el expediente las alegaciones de las partes. A tal respecto conviene destacar como el artículo 30 del Reglamento de la Ley de Extranjería determina que a los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos, les será denegada por los funcionarios responsables de control la entrada en territorio nacional mediante resolución motivada y notificada, y por tanto, de tal configuración reglamentaria, procedente de la previa habilitación legal contenida en el artículo 25 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se infiere que desde luego, tal acto ha de ser debidamente motivado; siendo precisamente la falta de tal cualidad de la resolución estudiada, uno de los motivos de su presunta nulidad, como pretende la actora, en primer término deberá ser estudiada la cuestión, y se concluye que el dicho acto aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión, por cuanto se hace referencia más que sucinta tanto a la norma legal aplicable cuanto a la concreta situación del viajero en frontera, respecto de los documentos que porta y aptitud de los mismos para realizar aquella entrada en territorio común; también es la propia interesada la que reconoce en su declaración fronteriza que ha conseguido el visado en la Embajada francesa, no sabiendo lo que ha pagado por él porque lo ha conseguido su padre. Ello genera un previo conocimiento del interesado al momento de ser asistido por su letrado (que es el mismo que la Sra. Letrado actuante en esta Sede, Sra. Abella Díaz), de las causas que han motivado el acto contenedor de la denegación de su entrada, y en momentos posteriores, no puede obviarse ya, con dicha asistencia letrada, la existencia del informe policial adjuntado al expediente que recoge las actuaciones y diligencias realizadas por la policía, donde aparecen los extremos concretos sometidos a indagación que determinan a tal autoridad a adoptar dicho acto, y que a continuación se verán.

CUARTO.- Sin olvidar que los extranjeros pueden ser titulares de derechos fundamentales determinados, entre ellos, de relevancia en el caso que nos ocupa, el de residir y desplazarse libremente, derecho recogido en el Texto constitucional, articulo 19 ; ahora bien, son los pronunciamientos de este Alto Tribunal los que vienen a modular el citado derecho, así en STC 944/1993, de 22 de Marzo , generándose la doctrina consistente en no considerar un derecho imprescindible para la garantía de la dignidad humana, el de la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, junto con el concomitante derecho a residir dentro de ellas (vid artículo 10.1 CE y STC 107/1984 F. Jdco. 3º ); es por ello, que el derecho a la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y el derecho de residencia en su interior, no son derechos que pertenezcan a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano, siendo así lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de los citados derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos diversos y diferentes entre españoles y extranjeros en cuanto a la entrada y salida, así como residencia de tales extranjeros en España.

Así pues, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal esta supeditado a la cumplimentación de los requisitos establecidos en la legislación nacional para la entrada y la estancia en territorio español de los ciudadanos extranjeros; esto es, los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente, si bien en los términos que establezcan los Tratados y la Ley, conforme el artículo 13.1 de la CE (STS 116/1993, de 29 de Marzo ).

Hay así que recordar el contenido del artículo 5.1 del Acuerdo de aplicación del Convenio de Schengen, motivación formal de la Administración en la denegación de la entrada del extranjero que nos ocupa, Acuerdo que establece una serie de requisitos para la autorización de la entrada del extranjero en España: entre ellos, la letra a) exige poseer un documento o documentos validos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo, siendo que de no reunirse el mismo se negará la entrada, conforme el artículo 5.3. Junto a ello, la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , en su artículo 25.1 exige para la entrada en España a los extranjeros, que lo realicen por puesto habilitado para ello, provistos de pasaporte o documentos de viaje que acredite su identidad que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Además, la citada Legislación, artículo 25.2 , prevé la necesidad de visado, salvo establecimiento de lo contrario en convenios internacionales suscritos por España, como documentación necesaria para la entrada en territorio nacional, siendo que de no cumplimentarse tales documentos, se denegará la entrada, artículo 26.2 del citado Cuerpo Legal.

QUINTO.- En el caso de autos, aparece del expediente remitido que la recurrente pretendía entrar o transitar por España, dice en su inicial manifestación, que por motivo de turismo, sin portar los documentos válidos, en concreto, sin portar un visado de entrada o tránsito, de forma que, con independencia de la viajera pudiera cumplir los requisitos para su entrada contenidos en dicha norma y la apreciación policial de las condiciones de su estancia, en ese concreto y personal supuesto de tal extranjero, fuera favorable, lo cierto es que la denegación de entrada trae su causa de la existencia comprobada de una circunstancia o hecho externo y objetivo, que es precisamente la existencia de un documento no válido para realizar esa entrada, pues el preceptivo visado que debía portar estampado en su pasaporte, está falsificad: se trata de un visado Estados Schengen, válido desde el 15 de Mayo de dos mil dos a 13 de Mayo de dos mil cinco para una estancia máxima de 90 días, tipo C, resultando que tras intervención del Grupo de Control de Vuelos, con ocasión de controlar la documentación del vuelo MS-753 procedente de El Cairo, aparece que la página 9 del documento pasaporte de esta viajera, en la que figura la etiqueta de visado Schengen expedido por las autoridades francesas, está manipulada en la fecha de caducidad, una vez que se ha realizado el correspondiente informe técnico sobre el documento, habiéndose retocado el dígito del año que en lugar de un tres aparece como año 2005, apreciándose en la línea de caracteres OCR donde aparece la fecha original de caducidad "13-05-03", ya que en dicha línea no ha sido modificado, de donde surge la contradicción de datas, siendo que en mencionado campo se ha llevado a cabo un borrado mecánico, produciendo la consiguiente erosión en el fondo de seguridad e impresión calcográfica del visado, cotejo realizado con documentos debitado e indubitado; se trata de cuestión que ha obviado el demandante en vía administrativa y en esta Sede, y que como se ha dicho, se trata de obstáculo objetivo que impide la pretendida entrada, sin que por ello sea de virtualidad la alegación acerca de la existencia de motivos humanitarios, de los que noticia alguna aporta la interesada en su manifestación en puesto fronterizo, en la que se limita a decir que su verdadera nacionalidad es la que figura en su pasaporte, habiendo conseguido el visado en la Embajada francesa, no sabiendo lo que ha pagado por el visado porque lo ha conseguido su padre. Conforme tales parámetros, la resolución recurrida esta claramente motivada porque la causa de la denegación de la entrada está recogida en sus fundamentos y así también aparece en la resolución desestimatoria del recurso de alzada.

Con ello decaen el resto de alegaciones vertidas por el recurrente en su defensa, tesis y procede por todo lo anterior la plena desestimación del presente recurso, al no existir a favor de los extranjeros un derecho fundamental a entrar en España sino cumpliendo los requisitos que contiene la norma nacional y los tratados internacionales, sin que se hubiere vulnerado su derecho al principio de presunción de inocencia, al no encontrarnos frente a un procedimiento sancionador, sino frente a uno sumario, impuesto por la normativa comunitaria, en el que no está previsto el trámite de audiencia.

SEXTO.- En aplicación de los criterios establecidos en el artículo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Araceli, contra resolución presunta de la Dirección General de la Policía, luego de fecha de 16 de Diciembre de dos mil tres, que desestima recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe de Servicio de Frontera del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 4 de Septiembre de dos mil tres, por la que se deniega la entrada del citado extranjero y su retorno a lugar de procedencia, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a Derecho y al Ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, ello sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de dos mil cuatro ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.