Sentencia Administrativo Nº 810/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 74/2006 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00810/2008

SENTENCIA Nº 810

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte

Magistrados:

Dª. Ángeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu

José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

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En la Villa de Madrid a treinta de mayo del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 74/2006, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Ortega Sánchez, en nombre y representación de Doña Julia en representación asimismo de su hijo menor Don Marco Antonio , contra la resolución de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, de fecha 15 de julio de 2005, confirmada en reposición por resolución de fecha 22 de noviembre de 2005; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y ha intervenido como codemandada la entidad VAQUEMA, S.L., procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales Doña Magdalena Cornejo Barranco.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 29 de mayo de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución de fecha 22 de noviembre de 2005 de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 15 de julio de 2005, que desestima la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por la actora.

SEGUNDO.- Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

a) Con fecha 2 de junio de 2004, Don Ernesto , en referencia de su hijo menor Marco Antonio , formula Reclamación de Responsabilidad Patrimonial por una agresión sufrida por este, por parte de unos alumnos mayores que él, en el patio del Colegio Juan Ramón Jiménez, sito en la localidad de Becerril de la Sierra, durante el recreo del comedor, como consecuencia de la cual fue atendido en el área 6 de Atención Primaria (Becerril de la Sierra) y remitido al Hospital de El Escorial que, en informe de fecha 4 de junio de 2004 pone de manifiesto "TCE (parieto-occipital), esguince cervical, fractura de clavícula".

b) En dicha Reclamación se hace constar, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"El pasado día 26/05/2004, Marco Antonio , de 6 años de edad, alumno del colegio Juan Ramón Jiménez, situado en la localidad de Becerril de la Sierra. Fue agredido brutalmente por dos alumnos mayores que él 5 años, en el patio durante el recreo del comedor, dicha brutal agresión duró varios minutos durante los cuales .: le dieron bofetones, empujones, patadas, rodillazos, puñetazos, todo esto se le dio tanto cuando el niño estaba de pie, como cuando estaba tumbado en el suelo. Estando de pie le cogieron del cuello le levantaron y le lanzaron contra el suelo. Dichos niños se ensañaron con Marco Antonio todo lo que quisieron ya que no hubo impedimento alguno por parte de los cuidadores que en ese momento estaban en el patio a cargo suyo. El resultado de dicha agresión son múltiples contusiones, chichones en la cabeza y la rotura de la clavícula izquierda como confirma el informe del hospital que adjuntamos".

c) Con fecha 25 de junio de 2004 se emite informe por el Director del citado Colegio, haciendo constar lo siguiente:

Que el pasado 27 de mayo, alrededor de las 14,40 horas, en el recreo de comedor, tres alumnos de 4º curso de Primaria discuten con varios alumnos de 3º de Infantil, entre ellos Marco Antonio , sobre la propiedad de una pelota de las utilizadas habitualmente en el recreo de comedor.

Que el cuidador de comedor interviene en el conflicto y los alumnos llegan al acuerdo de jugar juntos, lo que hacen a partir de este momento en la pista de tierra que hay junto a la pista polideportiva.

Que al poco tiempo, Marco Antonio acude al cuidador llorando y diciendo que los alumnos de 4º le han quitado la pelota y le han tirado al suelo. Además se queja de la zona del hombro izquierdo. El cuidador examina al alumno, no observando ninguna marca ni inflamación, por lo que le tranquiliza y le sienta en un bando a su lado. Al poco tiempo, el alumno dice al cuidador que ya casi no le duele.

Que a las tres de la tarde el cuidador informa de lo sucedido a la profesora tutora de Marco Antonio , para que observe al alumno. Como el niño se vuelve a quejar, ésta informa a la Jefa de Estudios de lo sucedido. La Jefa de estudios observa un pequeña inflamación en la zona de la clavícula izquierda y pregunta al niño acerca de los hechos, a lo que Marco Antonio contesta que se ha hecho daño al caer al suelo, tras ponerle la zancadilla un niño.

Que a las 16,30 horas, la Jefa de Estudios se entrevista con los tres alumnos presuntamente implicados y éstos reconocen que uno de ellos ha sujetado al niño por la barbilla, otro le ha quitado la pelota y el tercero, cuando Marco Antonio ha salido corriendo a decírselo al cuidador, le ha empujado.

Que en los días sucesivos, la tutora de los alumnos de 4º y la Jefa de Estudios vuelven a hablar con estos alumnos y con compañeros de los cursos de 4º de Primaria y de 3º de Infantil, recogiendo toda la información necesaria, llegando a la conclusión de que los hechos realmente sucedieron como se ha indicado desde un principio tanto por parte de Marco Antonio como de los alumnos de 4º implicados y los alumnos testigos del hecho.

Que el día 2 de Junio a las 15 horas se reunió la Comisión de Convivencia del Consejo Escolar, formada por el Director, la Jefa de Estudios, un representante de los padres y un representante de los profesores, para tratar de este asunto y, una vez examinados los hechos y las declaraciones recabadas, se decidió por unanimidad sancionar a los alumnos protagonistas del incidente con una amonestación por escrito, ya que la amonestación verbal ya se la había hecho el cuidador de comedor, y comunicación a los padres.

Que en la Comisión de Convivencia se llegó a la conclusión de que este hecho no deja de ser una discusión entre alumnos, a pesar de la diferencia de edad, con un empujón por medio y que la caída del alumno mas pequeño ha causado la lesión de rotura de clavícula de una forma fortuita. En ningún caso creemos que los alumnos mayores buscaran causar un daño al alumno, sino la propiedad de la pelota que fue el origen de toda la discusión.

d) Tras la tramitación pertinente, con fecha 30 de junio de 2005, el consejo de estado emitió dictamen en sentido desestimatorio, concretando lo siguiente:

"El hecho de que la responsabilidad patrimonial de la Administración sea objetiva no implica que la misma deba responder necesariamente de todos los daños que puedan sufrir los alumnos en centros públicos, sino que para que proceda la responsabilidad patrimonial deberán darse los requisitos que la caracterizan.

El caso sometido a consulta presenta hechos que constituyen riesgos propios e inherentes al desarrollo de la actividad escolar y concretamente de las discusiones surgidas durante los juegos realizados entre alumnos de corta edad, calificada por el Director del Centro como una "discusión entre alumnos por la posesión de una pelota sin que los alumnos mayores buscaran causar un daño al alumno".

La fractura del hombro de Marco Antonio es consecuencia de la caída que se produce por la zancadilla que un compañero hace al hijo del reclamante. El niño fue correctamente atendido por la administración educativa sin que pudiera evitarse en modo alguno la pelea en la que se vio involucrado el afectado. El cuidador del recreo medió en la discusión acerca de la titularidad del balón, y posteriormente atendió a Marco Antonio cuando se quejó del dolor en el hombro. En cuanto a los alumnos involucrados en la pelea, el centro educativo llevó a cabo una labor de investigación y sanción a todos aquellos que participaron en la rencilla."

e) Con fecha 15 de julio de 2005, la Consejería de Educación dicta resolución desestimando la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial; interpuesto recurso de reposición, fue desestimado por resolución de fecha 22 de noviembre de 2005, que ahora se impugna.

TERCERO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en el artículo 106 de la constitución Española y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , citando la jurisprudencia que considera aplicable.

Entiende al respecto que del daño padecido por el menor ya fuere agresión, ya fuere accidente, no existe mas causa que el servicio público de educación propiciando los hechos al permitir el cuidador del comedor que niños de diferente edad y tamaño jueguen juntos, no vigilándolos adecuadamente y no procurando la atención inmediata al menor.

Solicita, con anulación de la resolución impugnada, una indemnización por importe de 30.488 €, sin que en ningún caso quepa derivar la responsabilidad a la empresa adjudicataria del servicio de comedor escolar pues, en todo caso, se había producido una subcontratación prohibida.

La Administración demandada y la parte codemandada se oponen a las alegaciones de la actora, por entender que no concurren los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, dado que los hechos ocurridos constituyen riesgos propios e inherentes al desarrollo de la actividad escolar en el ámbito de las discusiones surgidas durante los juegos, siendo la fractura del hombro consecuencia de la caída que se produjo por la zancadilla de otro alumno, solicitando en definitiva la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- En materia de Responsabilidad Patrimonial de la Administración y, en concreto, en supuestos semejantes al que aquí se examina, es doctrina constante del Tribunal Supremo, expuesta entre otras en Sentencia TS de fecha 13 de septiembre de 2002 , que "La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actual administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquel en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico". Y la Sentencia de 13 de noviembre de 1997 (recurso 4451/1993 ) también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la administración ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".

En definitiva, en casos como el presente, no basta con que un hecho con resultado lesivo se produzca en una instalación pública, o más concretamente en el interior de un centro docente público, para que a tal circunstancia se anude sin más la concurrencia de responsabilidad patrimonial (STS, Sala 3ª, de 24-9-2001, rec. 5384/97; 13-9-2002, rec. 3192/01; 20-3-2003, rec. 190/02; y 1-7-2004, rec. 357/03 ), lo que convertiría a las administraciones públicas en entidades providencialistas (STS, Sala 3, de 13-11-97, rec. 4451/93; y 5-6-98, rec. 1662/94 ).

Es necesario por el contrario estar a las demás circunstancias del caso, en el que debe concurrir un déficit de atención, vigilancia o cuidado, imputable a los profesores o responsables del centro (STS, Sala 3ª, de 16-2-99, rec. 6361/94; 20-1-2003, rec. 8543/98; y 20-12-2004, rec. 3999/01 ), o bien, un estado inadecuado de las instalaciones (STS, Sala 3ª, de 28-2-2003, rec. 9789/98 ).

QUINTO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso examinado debe entenderse que, si bien no cabe reproche alguno en la conducta del cuidador de comedor en su intervención inicial en la discusión sobre la utilización de la pelota entre varios niños, si debería, por el contrario, haber previsto la posibilidad de que tal discusión derivara en algún tipo de altercado, teniendo en cuenta la diferencia de edades y cursos de los citados niños, manteniendo la vigilancia sobre los mismos hasta llegar al razonable convencimiento de que el juego se desarrollaría normalmente, con independencia de que la misma se llevara a cabo a mayor o menor distancia de los niños, con lo que se hubieran podido evitar los hechos a que nos referimos.

En definitiva, cabe entender que además de advertir el cuidador, debió vigilar la conducta de los niños, de tal forma, que los hechos no habrían acontecido de haber existido un mayor cuidado por parte del mencionado cuidador, de tal forma, que en el caso presente si cabe apreciar el déficit de atención o vigilancia que determina, conforme a la doctrina antes expuesta, la concurrencia de la Responsabilidad Patrimonial que ha de imputarse al Centro docente, con independencia de las acciones que pueda ejercitar frente al contratista del servicio de Comedor, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 97 del RDº Legislativo 2/2000, de fecha 16 de junio , que crea en la Administración el deber de pronunciarse, frente a la reclamación cuyo incumplimiento ha de traducirse para garantizar los derechos del particular reclamante en la directa atribución de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

SEXTO.- En lo referente a la cuantía indemnizatoria que la actora cifra en 30.488 €, en atención a los daños físicos y psíquicos del menor, días perdidos de trabajo por el padre y la madre y otras circunstancias, es lo cierto que en cuanto a aquel, únicamente resulta acreditada la fractura de clavícula y la necesidad de portar vendaje durante un período de tiempo, y, en cuanto a la madre, un certificado de la empresa en que trabajaba relativo a los días en que tuvo que faltar al trabajo, sin concreción del sueldo dejado de percibir.

En atención a tales circunstancias y tomando como referencia objetiva los baremos de indemnizaciones establecidos en el RDº Legislativo 8/2004, de fecha 29 de octubre, considera la Sala razonable establecer una indemnización global, por todos los conceptos, en la cuantía de 8.000 €.

SÉPTIMO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Ortega Sánchez en nombre y representación de Doña Julia en representación asimismo de su hijo menor Don Marco Antonio , contra la resolución de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de julio de 2005, confirmada en reposición por resolución de fecha 22 de noviembre de 2005, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico, anulándolas en consecuencia y el derecho de la actora al abono de una indemnización por importe total de 8.000 €.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.