Sentencia Administrativo Nº 810/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 538/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2015/0012532

RECURSO DE APELACIÓN 538/2016

SENTENCIA NÚMERO 810/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veintitres de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 538/2015, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial, contra la Sentencia dictada el 24 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 271/2015. Ha sido parte apelada BRITTE DOS IBÉRICA, S.L., representada por la Procurador Sra. Fernández Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 17 de noviembre de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia referida en el encabezamiento de la presente resolución que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí parte apelada contra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 20 de abril de 2015 desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la dictada el 29 de mayo de 2012 imponiendo una sanción de multa de 300.506 euros por la comisión de la infracción consistente en la superación del aforo máximo permitido cuando comporte un grave riesgo para la seguridad de las personas o bienes, en el local sito en la Avenida Doctor Arce nº 10, infracción calificada como muy grave en el art. 37 apartado 11 de la Ley 17/1997 de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid, anulándola y dejándola sin efecto.

El Ayuntamiento de Madrid, parte apelante, impugna la referida sentencia aduciendo un único motivo de impugnación consistente en error en la interpretación de la jurisprudencia aplicada, reiterando que la infracción cometida es la que consta en la resolución sancionadora y que si el juez a quo admitió que hubo un exceso de aforo, aunque sin riesgo para las personas o bienes, basta tal afirmación para subsumir la conducta en la infracción grave del apartado 11 del art. 38 de la Ley 17/1997, no dejando impune aquélla, citando a estos efectos una sentencia de esta Sección de 4 de septiembre de 2015.

La parte apelada se opone al recurso de apelación deducido de adverso al acoger como válidas las afirmaciones que en ella se contienen.

SEGUNDO.-Los hechos que dieron lugar a la sanción que nos ocupa aparecen reflejados en un acta de inspección en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas levantada por dos agentes el día 22 de octubre de 2012, que reflejaron que había un exceso de aforo pues contaron 506 personas cuando el aforo autorizado, según la resolución sancionadora, era de 192 personas según la licencia de funcionamiento en vigor en tal fecha, la nº 105/2004/09928. Al acta se adjuntó un informe en el que se indicaba que respecto al exceso de aforo 'creándose un grave riesgo para la seguridad de los asistentes', y en otro informe ampliatorio se expresó que 'Se significa que habiendo superado el aforo hasta 506 personas se crea una situación de grave peligro para la seguridad de los asistentes'.

Dos son las cuestiones a resolver en este caso: 1ª.- Si dicho exceso de aforo comportó riesgo grave en los términos establecidos en el art. 37.11 de la Ley 17/1997 y 2ª.- Si aun no apreciándose ese grave riesgo, el juzgador a quo resolvió conforme a Derecho anulando la sanción pese a admitir que hubo exceso de aforo.

TERCERO.-Respecto al valor probatorio a otorgar al acta antes referida, hemos de remitirnos a lo resuelto en otras sentencias de esta Sección, como la de fecha 29 de octubre de 2015 (recurso de apelación nº 923/2014):

'Ello nos lleva a la cuestión de la posible colisión del principio de presunción de inocencia con la presunción de veracidad de las actas o denuncias de los agentes. Al respecto podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 271/1990, de 2 de julio , relativa al art. 283.II del Código de la Circulación , que nos dice que:

' El artículo 283.11 del Código de la Circulación dispone que la ratificación del denunciante en su denuncia 'hará fe, salvo prueba en contrario', es decir, la denuncia del Agente de la Autoridad goza de una presunción de veracidad 'iuris tantum' en cuanto a la certeza de los hechos que constan en la misma. Ello no es 'per se' contrario a la presunción de inocencia pues no otorga a la denuncia una veracidad indiscutible y absoluta, ya que dicha presunción puede ceder frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, pues nada impide al denunciado utilizar frente a ella los medios de prueba oportunos, como expresamente admite el propio artículo 283.11, lo que no supone tampoco invertir la carga de la prueba, que, tratándose de una infracción y sanción administrativa, ha de corresponder en todo caso a la Administración sino actuar contra la prueba fundamental correctamente aportada por parte contraria y, en su caso, la carga de recurrir en sede jurisdiccional contencioso- administrativa la resolución sancionadora de la Administración, pudiendo, obviamente, basarse la impugnación en la falta de prueba de los hechos atribuidos o de la culpabilidad necesaria para imponer la sanción.

Solamente podría padecer el derecho fundamental invocado en la medida en que se llegara a estimar que la presunción de veracidad de que están revestidas las denuncias de los Agentes de la Autoridad significara la concesión de una preferencia probatoria que supusiera la quiebra de la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y la experiencia, afectando al principio de la libre valoración de la prueba'.

En esta línea, el artículo 137.3 de la citada Ley 30/1992 dispone que: 'Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados '.

Esto es, la presunción de certeza de las actas de los funcionarios no vulnera el derecho a la presunción de inocencia porque dicha acta (la denuncia del agente), al ser un medio de prueba aportado por la Administración, no supone una inversión de la carga de la prueba. El valor o eficacia de estas actas ha de medirse a la luz del principio de la libre valoración de la prueba.

Ahora bien, para que los hechos que se hagan constar en el acta o boletín de denuncia gocen de mentada presunción de certeza deberán de haber sido apreciados directamente por los agentes actuantes. El valor probatorio de las denuncias únicamente se referirá a los hechos comprobados directamente por los agentes de la autoridad, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones ( STC 76/1990, de 26 de abril ).'.

Una vez expuesta la anterior fundamentación jurídica, hemos de afirmar que la valoración probatoria efectuada por el juzgador a quo respecto a la indebida acreditación de una situación de grave riesgo para la seguridad de las personas o bienes debe ser acogida plenamente por esta Sala, pues los hechos reflejados en el acta de inspección que gozan de tal presunción probatoria no pueden extenderse en este caso a nada más que la superación del aforo máximo permitido, dado que las afirmaciones contenidas en los informes adjuntados al acta de inspección y ya expuestas anteriormente de que tal circunstancia comportaba un grave riesgo para la seguridad de las personas o bienes no dejó de ser, según se reflejaba, una apreciación subjetiva de aquéllos, al derivar de forma necesaria del exceso de aforo la consecuencia del grave riesgo, sin ningún tipo de consideración respecto a las concretas circunstancias del local, como se expuso en la sentencia apelada. Por tanto, dado que de la existencia de un exceso de aforo no cabe deducir, sin otros elementos añadidos, la situación de grave peligro pues sería necesario poner el exceso de aforo en relación con la capacidad de evacuación del local, atendiendo a las características del mismo, lo que no consta en las actuaciones, hemos de considerar que la infracción muy grave del art. 37.11 no ha sido cometida.

CUARTO.-Resta ahora resolver si es posible sancionar la conducta imputable a la demandante, hoy apelada, como infracción grave prevista en el art. 38. apartado 11 de la Ley de Espectáculos Públicos de la Comunidad de Madrid al existir homogeneidad entre este tipo y el prevenido en el artículo 37 apartado 11 de dicha norma.

Aunque el apelado no haya recurrido en apelación la sentencia por serle completamente favorable y no tener la carga procesal de recurrirla en apelación pese a que la misma contiene un pronunciamiento que le perjudica, cual es afirmar que hubo exceso de aforo, hemos de resolver en primer término si dicho hecho debe considerarse o no acreditado. Pues bien, el exceso de aforo se refleja en el acta de inspección, resultando que el recurrente en su escrito de demanda no rebatió tal hecho, al limitar su defensa a pretender hacer valer un aforo permitido superior al considerado en la resolución sancionadora en atención a una serie de consideraciones sobre el concepto de aforo recogido en la licencia y aforo de seguridad del local, etc,. mas sin negar de forma expresa que el aforo reflejado en el acta no fuera cierto; reiteramos, su defensa se encaminó a negar que ello supusiese un grave riesgo.

Una vez afirmado lo anterior y teniendo por acreditado el hecho del exceso de aforo, hemos de afirmar, como ya hicimos entre otras en nuestra sentencia de 4 de septiembre de 2015 (apelación 367/201) citada por el apelante, 'Como es bien sabido, el principio de tipicidad del art. 25.1 CE no constituye sólo un mandato para el legislador, pues su eficacia no se limita al momento de legislar infracciones y sanciones. El corolario y complemento necesario de la exigencia de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones es, precisamente, la prohibición de que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que marca la norma sancionadora ( SSTC 120/1996 , 151/1997 , 218/2005 ). Es preciso que la conducta sea subsumible en el tipo legal por existir una coincidencia razonable entre la conducta predeterminada por la norma y el hecho enjuiciado.

Pues bien, en el momento de la aplicación de las normas que definen infracciones y sanciones, el principio de tipicidad resulta vulnerado si no existe coincidencia entre la conducta descrita por la norma y el hecho sujeto a calificación. Cuando no concurren todas las circunstancias que definen el tipo es irrelevante que el hecho enjuiciado sea similar, o que en el mismo se manifiesten algunos de los elementos del tipo, pues si no hay correspondencia entre el supuesto de hecho de la norma y el hecho enjuiciado, la antijuridicidad está excluida por falta de tipicidad. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional: el principio de tipicidad y taxatividad en la interpretación y aplicación de las infracciones impone, por razones de seguridad jurídica y legitimidad democrática de la intervención punitiva, no sólo la sujeción de la jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que describen los ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla ( SSTC 137/1997 , 151/1997 , 138/2004 ), pues en Derecho administrativo sancionador -igual que en Derecho penal- están proscritas la interpretación extensiva y la analogía (cfr. STC 138/2004 ).

En este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, nº 90/2012, de 7 de mayo de 2012 , nos enseña que: '... la garantía material del principio de legalidad tiene implicaciones tanto para el legislador como para los órganos judiciales. Según hemos tenido ocasión de advertir, 'en su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, estos últimos se hallan también sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la ley penal ( SSTC 133/1987, de 21 de julio , FJ 5;. .. 232/1997 , de 16 de diciembre, FJ) y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem ( SSTC 81/1995, de 5 de junio , FJ 5;... 170/2002 , de 30 de septiembre, FJ 12), es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan. El que estas técnicas jurídicas, que tan fértiles resultados producen en otros sectores del ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el ámbito penal y sancionador obedece a que en caso contrario las mismas se convertirían en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva norma así obtenida invadiría el ámbito que sólo al legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes ( SSTC 133/1987, de 21 de julio , FJ 4;. .. 127/2001 , de 4 de junio, FJ 4).' ( SSTC 38/2003, de 27 de febrero, FJ 8 ; y 220/2007, de 5 de noviembre , FJ 4) '.

Conviene que pongamos de manifiesto que la posibilidad de que los órganos judiciales puedan sustituir el tipo aplicado en la resolución administrativa por el que estimen correcto es visto con ciertas cautelas y recelos. Incluso, hay Sentencias que se inclinan abiertamente por la imposibilidad de que el órgano judicial acometa dicha transformación, pudiendo citarse a tal efecto, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1998 , 20 de enero de 2003 , 23 de octubre de 2006 y 20 de septiembre de 2011 .

En este último sentido, podemos citar a las Sentencias del Tribunal Constitucional 133/1999, de 15 de julio , 195/2005, de 18 de julio y 218/2005, de 12 de septiembre . En esta última se dice que: ' El principio de tipicidad impone a la Administración la obligación de indicar de manera suficiente y correcta en cada concreto acto administrativo sancionador la norma específica en la que se ha efectuado la predeterminación del ilícito en el que se subsumen los hechos imputados al infractor, pudiendo el órgano judicial controlar posteriormente la corrección del concreto ejercicio de la potestad sancionadora efectuado por la Administración. El órgano judicial no puede llevar a cabo por sí mismo, sin embargo, la subsunción de los hechos imputados a un sujeto bajo preceptos legales seleccionados por él ex novo con el objeto de mantener la sanción impuesta, y que la Administración no haya identificado expresa o tácitamente. Y, por supuesto, mucho menos cuando la Administración haya excluido dicha base normativa de manera más o menos explícita. Resulta necesario subrayar, en este sentido, que en la fase administrativa (esto es, tanto durante la tramitación del procedimiento administrativo sancionador como en la propia resolución desestimatoria del recurso administrativo interpuesto por la ahora demandante de amparo contra el acto sancionador), la propia Administración tributaria local rechazó expresamente la eventualidad de subsumir la conducta omisiva de doña Luisaen el tipo infractor regulado en el apartado a) del art. 79 LGT , optando de manera incontrovertible por incardinar tal comportamiento en el apartado b) del art. 79 LGT , exclusivamente '.

Como vemos, la expresada Sentencia se inclina por la no subsunción de los hechos imputados bajo preceptos ex novo seleccionados por el órgano judicial, aun cuando parece dejar abierta la posibilidad de la nueva subsunción en el supuesto en que la Administración hubiese identificado, expresa o tácitamente, el nuevo tipo. En todo caso, nunca sería posible dicha sustitución cuando la propia Administración la hubiera rechazado.

Llegados a este punto, resulta conviene, igualmente, recordar que el juez de lo contencioso-administrativo ostenta la potestad de realizar un control pleno de los hechos que hayan sido declarados probados por la resolución administrativa sancionadora impugnada. A ello encaminada la prueba, admitida ampliamente en el proceso contencioso-administrativo, aunque el sancionado lo haya solicitado en vía administrativa. No sólo la nueva prueba practicada en el contencioso puede llevar al juez a no entender probados los elementos fácticos determinantes de la sanción sino que también cabe con amplitud que el juez haga, respecto de la prueba que ya obraba en el expediente administrativo, una valoración distinta de la que hizo la Administración, aunque siempre con el límite de la ' reformatio in peius '.

Ahora bien, el juez no puede alterar los hechos declarados probados en la resolución administrativa y sustituirlos por otros para, con ese nuevo y distinto presupuesto fáctico, aceptar su encuadramiento en el mismo tipo o, menos aún, en otro.

Por tanto , la tarea de tratar de subsumir los hechos imputados en otro precepto legal, debe de efectuarse sin introducir modificación alguna en los hechos declarados probados en la resolución impugnada.'.

En este caso no constando la existencia de circunstancia agravante alguna, pues la mera cita sin motivación alguna respecto al concreto caso que se contiene en la resolución recurrida a las circunstancias de los apartados a), b), d) y f) del art. 42 de la Ley 17/1997 para imponer la sanción muy grave en su grado máximo no es ajustada al principio de proporcionalidad, debe imponerse la sanción prevista para la infracción grave cometida del art. 38.11, en el art. 41.2.a) por importe de 15.000 euros, habida cuenta el considerable exceso de aforo (506 personas para un aforo permitido de 192).

QUINTO.-Las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a tenor de lo establecido en el art. 139.2 LJCA, no son de expresa imposición a la parte apelante, y las de la primera instancia a ninguna de las partes ( art. 139.1 LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial, contra la Sentencia dictada el el 24 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 271/2015, que se revoca, y en su lugar declaramos que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por BRITTE DOS IBÉRICA, S.L., representada por la Procurador Sra. Fernández Castán contra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 20 de abril de 2015 desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la dictada el 29 de mayo de 2012, que se anula por no ser conforme a Derecho, imponiendo una sanción de 15.000 euros, sin costas en ambas instancias.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta díascontados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-0538-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0538-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera