Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 810/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 742/2020 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00810/2022

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2020 0000729

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000742 /2020 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Roberto, Marcelina , Marisa

ABOGADOSANTIAGO DIEZ MARTINEZ, ,

PROCURADORD./Dª. CESAR ALONSO ZAMORANO, ,

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, IÑIGO GONZALO CID-LUNA CLARES

PROCURADORD./Dª. , MARIA CRISTINA GOICOECHEA TORRES

SENTENCIA Nº 810

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

ILMO. SR. MAGISTRADO:

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a 27 de junio de 2022.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso número 742/20, en el que se impugna:

La desestimación presunta de la reclamación presentada por los recurrentes ante la Consejería de Sanidad, en fecha 19 de diciembre de 2018, en concepto de responsabilidad patrimonial derivada de la actuación negligente y disfunción asistencial de los Servicios de Asistencia Sanitaria Pública del SACYL; ampliada a la Orden de fecha 14/09/21 dictada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrentes, DON Roberto, DOÑA Marcelina Y DOÑA Marisa, representadas por el procurador Sr. Alonso Zamorano y defendida por el letrado Sr. Díez Martínez.

Como demandada, LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN -CONSEJERIA DE SANIDAD-, representada y defendida por la letrada de sus servicios jurídicos.

Como codemandada, LA ASEGURADORA ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la procuradora Sra. Torres Goicoechea y defendida por el letrado Sr. Cid-Luna Clares.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Mª Martínez Olalla.

Antecedentes

1. Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que: 'estimando el Recurso, anule la resolución recurrida y condenando a la Junta de Castilla y León (SACYL), y a la Compañía de Seguros SEGURCAIXA ADESLAS S.A, SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, de manera solidaria, se declare el derecho de nuestras representadas a ser indemnizadas por los daños y perjuicios causados a mis representados, en la cuantía de 160.750,74€, más los intereses legales oportunos desde la fecha del fallecimiento, siendo aplicable además lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro al ser codemandada la Compañía de Seguros por las consecuencias de la actuación de los Servicios Médicos de la Junta de Castilla y León, debidas a una falta de asistencia médica adecuada, hechos acaecidos todos ellos en el ámbito de la prestación de asistencia sanitaria a un beneficiario de la de la Seguridad Social y con expresa imposición de costas a la demandada'.

Por otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.

2. En los escritos de contestación de la Administración demandada y de la parte codemandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en los mismos, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, solicitándose además por parte de la aseguradora codemandada que se impongan las costas a la parte actora.

3.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que consta en autos.

4. Presentado escrito de conclusiones por las partes y declarados conclusos los autos, se señaló para su votación y fallo el pasado día 15 de junio del año en curso.

Fundamentos

1. Inicialmente es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación presentada por los recurrentes (padres y hermana de don Abilio) ante la Consejería de Sanidad, en fecha 19 de diciembre de 2018, en concepto de responsabilidad patrimonial fundada en la actuación negligente y disfunción asistencial de los Servicios de Asistencia Sanitaria Pública del SACYL para con don Abilio (en lo sucesivo, el paciente); y se ha ampliado a la Orden de fecha 14/09/21 dictada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León.

2. Los recurrentes reclaman una indemnización de 160.750,74€, más los intereses legales oportunos desde la fecha del fallecimiento del paciente que fundan en la mala praxis derivada de que no se activó debidamente el servicio de emergencia por una interpretación fatal y absurda de la médica reguladora que concluyó que el paciente estaba muerto cuando recibió las llamadas de auxilio de la madre, hermana y compañeras de la madre del paciente.

3. La Orden impugnada estima parcialmente la reclamación formulada en su día por los recurrentes y les reconoce una indemnización de 16.858,15 €.

Como datos a tener en cuenta, que se reflejan en la Orden recurrida y resultan del expediente, son de destacar los siguientes:

En el momento de los hechos reclamados, el paciente contaba con 23 años de edad, sin antecedentes médicos relevantes.

El día 25 de enero de 2012, refiere la madre de D. Abilio que éste salió del baño sobre las 11:20 horas, indicando que no se encontraba bien, por lo que le acompañó a su habitación, cayendo el paciente en la cama. Ante la falta de respuesta de D. Abilio y la falta de respiración, la madre, enfermera de profesión, inició maniobras de resucitación con masaje cardiaco y ventilación, y llamó de inmediato por teléfono al Servicio de Maternidad del Hospital de León, donde ella prestaba sus servicios, solicitando a sus compañeras que avisaran al Servicio de Emergencias 112, explicándoles la situación.

Confo rme a la cronología de los hechos establecida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de León en su Auto de 5 de septiembre de 2016 -dictado en las Diligencias Previas instruidas por los mismos hechos que se reclaman en vía de responsabilidad patrimonial-, el día 25 de enero de 2012 a las 11:28, un alertante llamó al 112 avisando de la situación y facilitando una dirección errónea, cortando la comunicación antes de que el operador del 112 pudiera transferir al alertante con un sanitario. A las 11:29 horas el 112 efectúa rellamada al alertante, transfiriendo esta llamada al gestor del Centro Coordinador de Urgencias Sanitarias (en adelante, CCU).

A las 11:30:19 el gestor sanitario del CCU recibe la llamada procedente del 112, Informando el operador de que un alertante decía que su hijo estaba muriéndose, indicando que el domicilio está en la calle Restituto Ruano. A preguntas del gestor sanitario, previamente a trasladar la llamada al Médico Regulador, el operador del 112 le dice que está casi en parada respiratoria, no respira y está inconsciente. El gestor transmite al Médico Regulador que el paciente está inconsciente y no respira, pasando al alertante con la Médica Reguladora. A las 11:30:55 la Médica Reguladora habla con la madre del paciente y cuando le pregunta si está segura de que no respira le contesta'pues claro, 50, soy enfer mera', respondiendo que sí a la pregunta de si está frío y le ha encontrado ahora. A esa misma hora, el padre de D. Abilio se dirige al Complejo Asistencial Universitario de León (cercano a su domicilio) para pedir ayuda.

Estan do ocupadas en ese momento tanto la Unidad Medicalizada de Emergencias (UME) como las tres unidades de Soporte Vital Básico (USVB), a las 11:33 la Médica Reguladora del CCU contacta con el Centro de Salud de la Palomera (correspondiente a la ZBS del domicilio) para activar al Médico de Atención Primaria. En ese Centro de Salud no encuentran al paciente registrado en el ordenador, contactando la doctora a las 11:39 con el Centro de Salud de Eras de Renueva donde sí localizan en el ordenador al paciente, hablando a las 11:42 con la Dra. Reyes (encargada de atender ese día las incidencias en el CS de Eras de Renueva), a la que transmite que el paciente está fallecido porque así se lo ha manifestado la madre del paciente, que es enfermera, y que ésta le dijo que sospecha que puede haberse tomado algún tóxico, pidiendo a la Dra. Reyes que se acerque al domicilio y que según lo que vea cuando llegue llamarán a la policía judicial.

A las 11:51 la Dra. del CS de Eras de Renueva habla con el gestor sanitario del CCU y les dice que está teniendo problemas para encontrar la calle. A su vez, el alertante vuelve a llamar al 112.

A las 11:53 la Dra. del CS de Eras de Renueva habla nuevamente con la Médica Reguladora sobre los problemas para encontrar la calle, se aclara que el paciente no pertenece al CS de Eras de Renueva, si no al de Palomera, y que el problema se ha planteado porque estaba siendo atendido en el CS de Eras por un médico que consulta por las tardes y coge a algunos pacientes que no le corresponden por el domicilio, por lo que se dificulta le localización del domicilio cuando surgen urgencias. Le Dra. del Centro de Salud de Eras asume la urgencia, para no dejar el cadáver hasta que llegue por la tarde el médico que le corresponda.

Entre las 11:56 y las 12:04 se producen varías llamadas al 112, pidiendo asistencia urgente. A las 12:04 la Médica Reguladora habla con la hermana de D. Abilio y la informa de que ya está pasado el aviso.

A las 12:09 la doctora del CS de Eras de Renueva habla con el 112, le pasan a la Médica Reguladora a las 12:10, y le explica que no encuentra el pulso al paciente, pidiéndole que les envíe a la UME por presión familiar. Cuando la Médica Reguladora le dice que entonces es innecesario, la Médica del CS de Eras contesta que no está frío y que tiene algo de pulso carotídeo, que ha estado con masaje hasta ahora.

A las 12:11 el gestor sanitario habla con la Médico Reguladora y le pasa con la doctora de la UME, a la que le explica el caso y le pide que acuda al domicilio, que la madre había dicho que estaba frío y no respiraba y que ahora la doctora de Eras decía que quería la UME por presión familiar y que luego dice que no está frío y que tiene pulso carotídeo.

El recurso de la UME fue activado a las 12:11. A las 12:22 la médica de la UME volvió a hablar con la médica reguladora y le pide que envíe a la policía, que el paciente está fallecido, con livideces y asistolia. A las 12:49 finalizó la atención de la UME.

El informe de la Autopsia concluyó que el exitus se produjo por muerte de etiología natural súbita, o rápidamente progresiva, estableciendo como causa inmediata una disrritmia cardiaca, corno causa intermedia una insuficiencia cardiaca aguda, sin poder determinar la causa inicial ofundamental de la muerte, a la que data entre las 11:30 y las 12:00 horas del día 25 de enero de 2012.

4. El título de imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración se sustenta en un retraso asistencial que se imputa a una actuación negligente con infracción de la lex artis y de la obligación de medios por parte de los servicios sanitarios de SACYL en León, en concreto en la actuación del servicio de Emergencias Sanitarias y del recurso asistencial activado, estableciendo una relación causal directa entre esta actuación y el fallecimiento del paciente el día 25 de enero de 2012.

5. En la Orden se pone de relieve lo manifestado por la Inspectora médica sobre la concurrencia de diversas circunstancias que incidieron en el fatal desenlace y que no se consideran imputables a la Administración, que son: la decisión de la madre de no llamar directamente al 112, optando en su lugar por llamar a sus compañeras de trabajo, contarlas a ellas la situación de su hijo y pedirlas que llamaran ellas al 112, lo que demora unos minutos el acceso al médico regulador; y la demora vinculada al CS en el que D. Javier tenía su Médico de Atención Primaria: en la activación del recurso asignado, facultativo de Atención Primaria, el CCU contactó con el Centro de Salud al que pertenecía el domicilio del paciente (el de Palomera), perdiendo también unos minutos mientras el Centro intentaba localizar -sin éxito el registro del paciente para alertar a su MAP; pero el paciente estaba registrado en otro CS, el de Eras de Renueva perteneciente a una zona de salud que no le correspondía por domicilio, con un MAP que tenía la consulta por la tarde.

6. En la Orden impugnada se señala sobre el error de interpretación por parte de los servicios del CCU de la situación referida por la madre, entendiendo el CCU desde el primer momento que se trataba de un fallecimiento, error que se mantuvo a lo largo de los contactos, y que motivó que no se considerase una urgencia vital y por tanto no fueran activados los recursos adecuados (ambulancias, bien de SVI3 o la UME), activando en su lugar el recurso correspondiente al nivel más bajo de emergencia (Atención Primaria), que además demoró su llegada, que los Autos dictados en las Diligencias Previas coinciden en señalar que la activación del recurso (facultativo de Atención Primaria) fue el adecuado, tanto por lo referido por la alertante, que manifestaba que el paciente estaba frío e inconsciente (por lo que entraba dentro de lo posible que estuviese muerto) como por la ocupación en ese momento de la UME y de las USVB. El Auto de 5 de septiembre de 2016 indica que 'a pesar de que la madre le manifestó [al médico regulador del CCU] que estaba frío e inconsciente y que ella era enfermera (lo oyó también la otra médico reguladora, A. 111.), y esto reforzaba la posibilidad de que estuviese muerto, se dispuso la activación de los medios con los que contaba en ese momento, tanto para asistir a una persona muy grave como para certificar un fallecimiento, que no eran otro más que un médico del Centro de Atención Primaria, pues tanto la UME como las tres unidades de soporte vital básico estaban ocupadas'.El Auto de 30 de abril de2018, dictado en el recurso de reforma, manifiesta que 'La médico reguladora del Centro Coordinador de Urgencias, Dria, F.M. dispuso la activación de los medios con los que se contaba en ese momento, tanto para asistir a una persona muy grave como para certificar un fallecimiento, que no eran otros más que un médico del Centro de Atención Primaria, pues tanto la UME como las tres unidades de soporte vital básico estaban ocupadas en esos instante,recogiendo esta última resolución el argumento de la Fiscalía que indicaba que la imposibilidad de activar las ambulancias se debió a que estaban ocupadas en aquel momento, circunstancia que considera imputable'a la clara limitación de medios existentes o en su caso a una deficiente gestión'.

7. En la Orden impugnada se considera que no ha habido infracción de la lex artis, sino solo pérdida de oportunidad en la posibilidad de supervivencia, que cifra en un 15%, teniendo en cuenta que cabe la posibilidad de que el fallecimiento se hubiera producido incluso antes de iniciar la actuación de la Administración y la existencia de causas concurrentes (comunicación de la situación del paciente, recursos disponibles y momento de su disponibilidad, dificultad de activación del MAP) y a las probabilidades de supervivencia del paciente, teniendo en cuenta que la RCP básica no se realizó sobre superficie dura, que las ambulancias no estuvieron disponibles antes de las 11:45 -y hubieran precisado al menos unos minutos para llegar al domicilio- y que aumentan las probabilidades de que en ese momento el paciente ya hubiera fallecido, dado que el fallecimiento se sitúa entre las 11:30 y las 12:00, y que en el informe del Dr. Moya se razona una horquilla de pérdida de oportunidad de supervivencia del paciente entre el 4% y el 23%. Ese porcentaje del 15% se proyecta sobre el importe de la indemnización calculada conforme al baremo de tráfico vigente en el año 2012, que ascendería a 112.387,64 €, y por ello se reconoce una indemnización a favor de los recurrentes de 16.858,15 €.

8.A los datos recogidos en la Orden impugnada, que resultan de lo establecido en las resoluciones dictadas en el procedimiento penal seguido por los mismos hechos, se ha de añadir la probable alteración genética del paciente, canalopatía genética, que al parecer también tiene su hermana por lo que se le ha colocado un desfibrilador, dado que tras la producción de la muerte súbita de su hermano se le ha realizado un estudio genético.

9. En el informe de la facultativa del centro de salud que acudió al domicilio se dice que, al preguntar a la madre por lo sucedido, le indicó que le sorprendió que su hijo no se hubiera levantado y al entrar en su habitación lo encontró inconsciente en la cama. Versión que difiere de la que consta en la reclamación (que el joven salió del baño y dijo encontrarse mal).

10. El perito de la parte recurrente, doctor Olegario, especialista en Neumología y Médico de Urgencias, pone de relieve que es difícil hacer una estimación exacta de las posibilidades de supervivencia en el caso de que se hubiese realizado una desfibrilación; considera que en caso de paciente joven sin alteraciones cardíacas estructurales cabe esperar unas cifras de supervivencia mayores tras una reanimación avanzada; aprecia error en la responsable-reguladora del servicio de emergencias del 112 en la interpretación y coordinación de una emergencia vital, así como falta de aptitud al inferir telefónicamente que el paciente se encontraba en muerte irreversible y no considerar otras opciones de asistencia con tiempos de respuesta más cortos, pese a la proximidad del hospital de tercer nivel equipado con medios inmediatos de transporte; considera la asistencia médica del facultativo del centro Eras de Renueva deficiente porque hace acto de presencia ante un joven con parada cardiorrespiratoria sin los elementos básicos de soporte vital; entiende que la falta de diligencia de la coordinadora del 112 supuso un retraso inaceptable de las medidas de reanimación cardiovascular avanzada, en concreto 55 minutos, que pudieron ser vitales para evitar el desenlace. Considera que si el centro coordinador de emergencias extrahospitalarias hubiese activado el traslado inmediato de una UME, equipada de personal y dotación para la reanimación cardiaca avanzada, los tiempos de espera hubiesen sido más cortos, unos 10 minutos, con elevadas posibilidades de supervivencia del joven.

11. La inspección Médica informa que se alertó a través del 112 de la situación planteada y que por los datos aportados se consideró que se trataba de un fallecimiento; además la UME como las Unidades de Soporte Vital se encontraban ocupadas, por lo que se alertó a los efectivos de Atención Primaria; considera que se produjo una pérdida de oportunidad por no haber alertado a la Unidad de Soporte Vital Básico cuando se encontraba disponible, produciéndose una demora de 25 a 30 minutos.

12.El perito de la aseguradora de la Administración, doctor Arcadio, especialista en Medicina Interna, señala que la mortalidad de la parada cardiaca extrahospitalaria, independientemente del ritmo cardiaco, oscila entre el 82 % y el 98 % de los casos. Cuando la PCR extrahospitalaria se debe a fibrilación ventricular la mortalidad se encuentra entre el 67% y 96%. A su juicio, el retraso en la activación de la ayuda para atención de la parada cardíaca no ha supuesto en este caso una pérdida de oportunidad (0%) y en el mejor de los casos esta pérdida sería entre un 4% y un 23%.

13. El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'. Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

14. En el presente caso, resulta de aplicación la doctrina de la pérdida de oportunidad, definida, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, así: 'Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009: 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente (FD 7º)'.

Tambi én la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2º) y 26 de junio de 2008, ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio».

Confo rme a la anterior jurisprudencia la cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el desenlace, y la gravedad de éste.

15. Valorando en su conjunto la prueba practicada, puede concluirse que hay incertidumbre respecto del momento en que perdió la consciencia el paciente, entró en parada cardiaca y, en consecuencia, respecto de la hora de fallecimiento, que se sitúa por el forense entre las 11:30 y las 12:00 horas.

Hay, por otro lado, circunstancias concurrentes que retrasan la asistencia del paciente mediante una Unidad de Soporte Vital y su traslado al hospital que se encuentra a escasos minutos de su domicilio, como son que la primera llamada no se hace directamente al 112, sino a las compañeras de la madre, que prestan servicio en el hospital mencionado, quienes avisan al 112 a las 11:28 horas indicando una dirección incorrecta y a las 11: 29 horas, ya indican la dirección correcta; por otro lado, la conversación de la madre, enfermera, con el gestor sanitario, que tiene lugar a las 11:30, y seguidamente con la médica reguladora da lugar a una interpretación incorrecta de los hechos por esta, lo que lleva a la médica reguladora a considerar que el paciente había fallecido y a ponerse en contacto con el Centro de Salud a las 11:42 horas, en lugar de activar la alarma de emergencia vital y ordenar el desplazamiento de la UME; no se activa el protocolo de parada respiratoria y la UME, por si fuera necesario realizar una RCP, hasta las 12:11 horas, llegando el personal de la UME al domicilio a las 12:22 horas. Por otro lado, la USVB no estuvo disponible hasta las 12:29 horas en el Complejo Asistencial Universitario de León y hubiera tardado en acudir al domicilio unos 6 minutos y la UME no estaba disponible hasta las 11:45 horas e igualmente hubiera precisado unos minutos para llegar al domicilio.

Hay que tener en cuenta también que el paciente parece que padecía una alteración genética, que su hermana también tiene y por la que se le ha colocado un desfibrilador.

Por todo ello, la Sala estima que ha habido una pérdida de oportunidad en la supervivencia del paciente por un retraso asistencial causado por una descoordinación organizativa, que solo en parte está justificada por las manifestaciones efectuadas a través de las conversaciones telefónicas con el 112, y por una insuficiencia de medios disponibles para atender urgencias vitales, que han dado lugar, como señala, la Inspección médica, a que se produjera una demora de 25 a 30 minutos en la asistencia que debía ser prestada, sin que pueda obviarse la elevada mortalidad de los casos como el presente.

En orden a fijar el importe indemnizatorio, se estima preciso poner de relieve la libertad ponderativa de la Sala en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, tal y como se ha recogido en la reciente sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2.020, recurso 1061/2018, y ello aunque se deba recordar que ciertamente la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, prevé un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación a través de una serie de tablas comprendidas en su Anexo. Sistema habitualmente conocido en la práctica forense como 'el baremo'.

Ahora bien, ese baremo no es aplicable, ni aun por analogía, en el ámbito del orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Al efecto debemos traer a colación la sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016 que declara : 'en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran.'

Tambi én, la sentencia de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2016: 'En segundo lugar, conforme a lo que antes delimitamos, debe señalarse que, sin perjuicio de que, insistimos, la sentencia no se refiere al baremo ni examina su aplicación al caso de autos, aun cuando sí a las circunstancias y condiciones de las secuelas padecidas por el recurrente, es lo cierto que la jurisprudencia viene declarando, en relación con la aplicación del mencionado baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que '... ese sistema de valoración del daño que reputa infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral.' ( sentencia de 3 de mayo de 2012, dictada en el recurso de casación 2441/2010) Porque 'el referido baremo de la Ley de Seguros Privados no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación'.

La Sentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012, dice: 'merece reiterar que esta Sala tiene declarado (así Sentencias de 17 de noviembre de 2009, recurso 2543/2005, 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008, 22 de diciembre de 2009, recurso 4109/2006, 9 de febrero de 2010, recurso 858/2007 y 23 de marzo de 2010, recurso 4925/2005 ) que el referido baremo no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación'.

En aplicación de esta doctrina, se fija como indemnización la cantidad de 20.000 € a favor de cada uno de los progenitores y de 10.000 € favor de la hermanda, cantidades que están actualizadas y de las que se ha de descontar la cantidad reconocida por la Administración, lo que comporta la estimación del recurso en los términos señalados, condenando a la Administración y a su aseguradora, solidariamente, al pago de dicha cantidad.

La parte actora reclama además la aplicación del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, pretensión a la que no puede accederse, conforme esta Sala ya ha dicho en ocasiones anteriores.

Así en la Sentencia de 23 de diciembre de 2020 (procedimiento ordinario nº 1061/18) se dijo: "'Ha de condenarse solidariamente con la Administración sanitaria a la aseguradora de esta ya que expresamente se postula su condena en la demanda y no se ha negado la suscripción de la póliza y su cobertura contractual, sin que deba extenderse la condena a los intereses reclamados respecto a ésta.

En este sentido, dichos intereses se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro , que establece: ' Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...'. Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable', como sucede en supuestos en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino primero contra la Administración, no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino hasta el dictado de la presente, y ello en una cuantía indemnizatoria muy inferior a la reclamada, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la parte recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 (rec. 4858/2002 ), 23 de marzo de 2011 (rec. 2302/2009 ) y 14 de mayo de 2020 (Rec. 6365/2018 )".

16.Co stas.

Al estimarse sustancialmente el recurso, se imponen las costas por mitad a las demandadas con el límite de 2000 €, IVA excluido, con arreglo al art. 139.1 y 4 de la LJCA.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Roberto, doña Marcelina y doña Marisa contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 14 de septiembre de 2021, la anulamos únicamente en cuanto se reconoce que los recurrentes tiene derecho a percibir una indemnización en el importe fijado en el fundamento de derecho 15, con imposición de las costas a las codemandadas en los términos señalados en el último fundamento de derecho.

Notif íquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 0742 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.