Sentencia Administrativo Nº 811/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 23/2007 de 22 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00811/2008

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 811

PRESIDENTE :

DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

En Cáceres a VEINTIDOS de SEPTIEMBRE de dos mil ocho.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 23 de 2007, promovido por el/la Procurador/a D/Dª MARÍA VICTORIA MERINO RIVERO, en nombre y representación del recurrente DON Jose Pedro , siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el LETRADO DEL GABINETE JURÍDICO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA; recurso que versa sobre: Resolución de 07.08.06 por la que se aprueba la lista de aspirantes al cuerpo de profesores de geografía e historia.

Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de Recurso, la Resolución de la Dirección General de Política Educativa de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Extremadura de 7 de noviembre de 2006, desestimatoria de Alzada.

SEGUNDO.- Damos por acreditados los hechos objetivos que deriovan del expediente tales como fecha de la convocatoria, contenido publicado de la misma, contenido de los escritos y de la resolución de Recursos, etc...

La cuestión se halla perfectamente delimitada ya que la parte solicita la revocación del acto en base a dos motivos. El primero de ellos al entender vulneración de sus derechos constitucionales ya que a su juicio el Presidente del Tribunal debía haberse abstenido por concurrir causa, en concreto la de enemistad manifiesta y por tanto aunque se denegó la recusación, la misma debió prosperar. En segundo lugar, entiende que en el acto de la oposición, no se aplicaron correctamente las bases, privándole de lo que establecía la convocatoria. La Administración educativa, niega tales aseveraciones y entiende que no existe causa de recusación, la cual se tramitó correctamente y por otra parte la prueba, se ajustó escrupulosamente a las bases de la convocatoria.

Comenzando por la primera cuestión, entiende la parte causa recusatoria por enemistad manifiesta al amparo de lo dispuesto en el art. 28 y 29 de la LRJAPYPAC. Si examinamos el expediente y el escrito, no podemos compartir tal afirmación. A través de unos círculos de amistad no acreditados, viene la parte a manifestar que al final y puesto que el Presidente es amigo de la Sra. Robustillo, inspectora, con la que al parecer el recurrente posee enemistad, ello determina dicha enemistad que se plasma en la actuación calificadora. Como se ha determinado jurisprudencialmente, cabe señalar que el artículo 28.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que " La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido".Consecuencia de dicho precepto, en su proyección al caso presente, es la improcedencia de los supuestos vicios o defectos imputados, por las siguientes razones: a) en primer término, porque incumbe al interesado la prueba de que las actuaciones realizadas por el funcionario aquejado de causa de recusación están viciadas en su contenido mismo, en el sentido de que hayan vulnerado, por sí solas, la objetividad o neutralidad exigibles, predeterminando la conclusión final del procedimiento; y b) porque resulta imposible evaluar el fondo de la cuestión es decir, la supuesta e invocada falta de neutralidad de los funcionarios recusados, cuando la demanda se abstiene, completamente, de informarnos acerca de los motivos determinantes y, más aún de tratar de acreditarlos minimamente" La enemistad manifiesta, tanto vale como odio, antipatía, encono, inquina, aversión, hostilidad o animadversión. Generalmente, tal enemistad ha de ser privada o extraprocesal y proceder de las relaciones particulares y, por tanto, no puede inferirse de las resoluciones adversas o favorables para una parte y adversas para la otra, al efecto de inducir de ellas la animadversión o el odio o inferir que éste detesta y abomina de uno de los contendientes, antes al contrario, el apasionamiento hostil y la odiosidad ha de señalarse y patentizarse con otras manifestaciones externas marginales a la función. Sin embargo, puede sostenerse de modo excepcional, que es también doctrina plausible la que mantiene que resoluciones sistemáticamente adversas, infundadas, irrazonadas y desacertadas pueden evidenciar por sí solas, en ciertos casos límite, el apasionamiento hostil, la animosidad y el encono intraprocesales. Es decir, corresponde al recurrente frente a la negativa del recusado acreditar los hechos y demostrar que tal influencia se plasma en la decisión tomada. En tal sentido indicar que no se prueba ni lo uno ni lo otro. En primer lugar, lo expuesto por la parte se basa en conjeturas e hipótesis. No se acredita la relación de amistad íntima entre la inspectora ni el Presidente. No se prueba la animadversión de la Inspectora hacia la parte pero tampoco aunque ello fuera así se demuestra que tal relación implique enemistad por parte del Presidente. Incluso lo más importante, tampoco se demuestra, pues no cabe olvidar que ninguna prueba va en tal dirección que la influencia del cargo en la Resolución fuese injusta o determinante. Basta para ello examinar el ejercicio realizado y contenido en el expediente para que sin llegar a ser licenciados en Geografía, como lo es la parte, entender que no puede servir para aprobar el ejercicio confundir en su situación geográfica, Islandia con Australia o entender que Córcega es un país y su capital Cerdeña o que existen tres países llamados Bálticos, aparte del resto del contenido de las pruebas. En definitiva, ni se prueba la causa de abstención o de recusación ni tampoco que en su caso la misma influyese subjetiva y negativamente en el resultado final.

Por lo que a la segunda cuestión respecta, hemos manifestado en innumerables ocasiones que :" Las partes y la Comisión de Selección se encuentran vinculados por lo que dispongan las bases de la convocatoria, ya que es principio básico en nuestro ordenamiento jurídico, aquél a tenor del cual las bases de una convocatoria de un proceso selectivo vinculan a la Administración, a los Tribunales o Comisiones de Selección que han de juzgar las pruebas y, en fin, a quienes participan en las mismas. Es decir, rige en nuestro Derecho el viejo axioma según el cual, las bases de una convocatoria constituyen la Ley del concurso. Asimismo hemos indicado que:" El derecho que este precepto reconoce, art.23.2 Constitución, es, claramente, un derecho de configuración legal, cuya existencia efectiva cobra especial relieve en relación con el procedimiento establecido por una norma para acceder a determinados cargos públicos, de conformidad con los principios de mérito y capacidad (art. 103.3 CE Por lo que el citado derecho fundamental opera reaccionalmente en una doble dirección. De un lado, respecto de la potestad normativa para configurar el procedimiento de acceso y selección, permitiendo la impugnación de aquellas bases de la convocatoria que desconocieran los principios antes aludidos y establecieran medidas manifiestamente discriminatorias (SSTC 93/1995, 269/1994 y 115/1996 entre otras), de otro lado, el derecho fundamental garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública, con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecido, que han de ser aplicadas por igual a todos los participantes; impidiendo así que la Administración, mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, introduzca diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes (STC 115/1996, con cita de las SSTC 193/1987 y 353/1993

Desde la segunda perspectiva que es la que en el presente caso, interesa, el derecho fundamental, reconocido por el art.23.2 CE , necesariamente se conecta con la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las bases que regulan el procedimiento de acceso a la función pública. Aunque ha de tenerse presente que no toda infracción de las bases genera "per se" una vulneración del citado derecho fundamental, pues hemos declarado que "el art. 23.2 no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las bases del concurso implique, a su vez, una vulneración de la igualdad de los participantes cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE " (STC 115/1996, fundamento jurídico 4º reiterada en las SSTC 10/1998 y 178/1998 (Sentencia Tribunal Constitucional núm. 40/1999 (Sala Segunda), de 22 marzo.

"Hemos de subrayar que "ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica" (STC 138/2000, de 29 de mayo, F. 4 ). Y es que "debe recordarse que, frente a la discrecionalidad técnica que ha de reconocerse a los órganos de selección en el marco de ese "prudente y razonable" arbitrio, nunca "excesivo" (STC 48/1998; F. 7 .a), "las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación". Una presunción iuris tantum, por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado", entre otros motivos por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega (STC 353/1993 )" (STC 34/1995, F. 3 )" (STC 73/1998, de 31 de marzo, F. 5 ). (Sentencia Tribunal Constitucional núm. 86/2004 (Sala Primera), de 10 mayo )". Es más como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de enero de 2008 , las valoraciones que se encomiendan a un órgano técnico específico, no puede ser sustituida por la valoración que el interesado realice sobre su propio ejercicio y ni siquiera por la aportación de una valoración pericial realizada a instancia de la parte, según conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo (p.ej. S.T.S TS de 30 abril 1993 y 10 de octubre de 2000 ). La de 20 de diciembre de 2007, insiste en exponer que la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto, y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto. Pues bien, todas estas consideraciones llevadas al concreto caso, implican la desestimación del Recurso ya que los argumentos de la parte son subjetivos e interesados y no se adecuan ni siquiera al criterio literal como la ha hecho el Tribunal. Del contenido de la base 5.9 en relación con el anexo V, se entiende, insistimos, incluso literalmente que la interpretación realizada por el Tribunal es la correcta. La segunda prueba consistía en tres ejercicios, en dos de os cuales los aspirantes pudieron optar, dándose así cumplimiento a las bases.

TERCERO.- No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que debemos desestimar el Recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA VICTORIA MERINO RIVERO en nombre y representación de DON Jose Pedro , y en su consecuencia entender ajustada a derecho la Resolución recurrida. Ello sin imposición en costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez adquirida firmeza, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo acordado en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.