Sentencia Administrativo Nº 811/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 746/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2015/0007531

Recurso de Apelación 746/2015

Recurrente: D. Emiliano

LETRADO D. GONZALO ORDOÑEZ VERGARA, REAL 48, nº C.P.:28231 LAS ROZAS (Madrid)

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 811/2015

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En Madrid a 10 de diciembre de 2015.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 746/15ante la misma pende de resolución y que ha sido interpuesto por el Letrado don Gonzalo Ordoñez Vergara en nombre y representación de don Emiliano , contra el Auto de 22 de mayo de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 12 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 164/2015, por el que se acordó denegar la medida cautelar interesada por don Emiliano , consistente en la suspensión de la ejecutividad de la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 25 de marzo de 2015, que acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en territorio español por un periodo de tres años a contar desde la fecha en que lleve a efecto.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRIDrepresentada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de mayo de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los de esta Villa y en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 164/2015, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrito, dice así:

'DECIDO.- Desestimar la medida cautelar interesada por la parte recurrente Dº Emiliano , representado y defendido por el Letrado Dº GONZALO ORDOÑEZ VERGARA frente a la resolución dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 25 de marzo de 2015 manteniendo la ejecutividad de la misma con imposición de costas a la parte recurrente que se fijan en 150 euros'.

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, don Emiliano , representado y asistido por el Letrado don Gonzalo Ordoñez Vergara, interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación, la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRIDrepresentada y dirigida por el Abogado del Estado.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 2 de diciembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Emiliano recurre en apelación el auto n.º 205/2015, de fecha 22 de mayo de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 12 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares n.º 164/2015. La resolución apelada desestima la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 25 de marzo de 2015.

SEGUNDO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución impugnada razona del siguiente modo en el Fundamento de Derecho Tercero:

'TERCERO.- La STS de 24 de noviembre 2004 , EDJ 2004/197433 en su fundamento de derecho cuarto dispone:

CUARTO.- Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 -recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 - recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos'.

La parte demandante de tutela cautelar no aporta un principio de prueba de la concurrencia de circunstancias excepcionales que permita apreciar, sin prejuzgar el fondo, que la pretensión ejercitada está seriamente planteada que es lo que suele expresarse como fumus boni iuris. En el presente caso la parte demandante solicita la medida cautelar al objeto de asegurar la efectividad de la sentencia que ponga fin al procedimiento judicial pues la ejecución del acto haría perder su finalidad legítima al recurso y funda su pretensión cautelar en que tiene arraigo en España. Se trata de alegaciones genéricas huérfanas de prueba, pues precisamente se produce un cambio de domicilio y empadronamiento en fecha 17 de julio de 2014 por parte del actor y de la madre del recurrente al contratar el arrendamiento de la vivienda sita en dicho domicilio, en CALLE000 n.º NUM000 , con fecha 1 de julio de 2014. La situación de arraigo ha sido buscada de propósito pues con anterioridad vivían en distintos domicilios y el actor conocía su obligación de abandonó del territorio español desde el día en que se le notificó la resolución de 5 de marzo de 2012 al advertírsele de la obligación de abandono del territorio nacional que de forma consciente y voluntaria ha incumplido ya la parte actora fue objeto de sanción económica por estancia ilegal, y ello dé lugar a la perpetuación del recurrente en situación de irregularidad; no pretende regularizar su situación y conoce su obligación de abandonar el territorio español por resolución de 5 de marzo de 2012 por la misma infracción se le impuso una sanción económica, una multa, advirtiéndole de la obligación de abandonar el territorio español conforme a lo determinado en el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , obligación que ha incumplido, persistiendo la situación de irregularidad en España al día de la fecha según hace constar la resolución administrativa cuya suspensión insta el recurrente. En este sentido se ha pronunciado la STSJ de Madrid de fecha 31 de marzo de 2011 dictada por la Sección Octava y señala que: 'En el supuesto de autos el titular de la potestad sancionadora -la Administración- ha justificado razonada y razonablemente la elección de la sanción impuesta y de esta motivación, no puede ser calificada de desproporcionada en la medida que, aunque se haya aportado la documentación expresada en el Fundamento de Derecho Primero, solo son datos indiciarios de un arraigo mínimo, para sobrevivir en un estado extranjero. Esto unido a la circunstancia esencial que la sanción de multa no le exime de la obligación legal de abandonar el territorio nacional en un brevísimo espacio de tiempo, cuyo incumplimiento dará lugar a un nuevo expediente en el que la sanción será automáticamente la de expulsión, consideramos que no existe infracción del principio de proporcionalidad ya que, como dice la Resolución administrativa, en estos supuestos optar por la expulsión deviene una consecuencia casi obligada, pues lo contrario supondría perpetuar una situación de estancia ilegal, con claro perjuicio de los intereses generales y de la propia política migratoria'. En este sentido es harto elocuente la reciente sentencia dictada por el TJUE de 23 de abril de 2015 .

La resolución recurrida de expulsión recaída motiva la sanción de expulsión en el hecho de haberse dictado previamente una sanción de multa por la misma infracción y constituir el único medio para restituir el orden jurídico conculcado.

Es más, ningún daño se produce a tercero y los intereses generales deben primar sobre el interés particular por lo que procede desestimar la medida cautelar interesada y mantener la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada'.

TERCERO.- La parte apelante solicita a la Sala que revoque la resolución recurrida y ' disponga acordar la medida cautelar interesada hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento'.

En síntesis, el recurso se fundamenta en que ' el recurrente alega y prueba tener arraigo familiar y social, al acreditar fehacientemente que lleva residiendo en España desde hace más de cinco años, conviviendo con su madre que es residente legal en España teniendo dicha residencia legal la cualidad de residencia de larga duración, a lo que se añade que en este momento Dña. Valentina tiene tramitándose el reconocimiento de nacionalidad española. En suma, un cúmulo de circunstancias que muestran a las claras arraigo familiar y social, prima facie, a efectos cautelares '.

CUARTO.- El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación.

En resumen, el escrito de oposición señala que deben cumplirse, para otorgar la medida cautelar, los requisitos de los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Añade a continuación que la suspensión perjudica el interés general. Y finaliza indicando que, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 , no procede valorar el arraigo, arraigo que, además, no ha sido acreditado en el presente caso.

QUINTO.- Al analizar el principal motivo de impugnación del recurso de apelación debemos destacar, por una parte, que es un hecho no controvertido en el presente incidente cautelar que el recurrente convive en nuestro país con su progenitora y, por otra, que se ha acreditado que esta es titular de una autorización de residencia de larga duración.

La doctrina tradicional del Tribunal Supremo sobre la suspensión cautelar de las decisiones administrativas que imponen la expulsión del territorio nacional, como recoge acertadamente la resolución apelada, ha considerado suficiente a tal efecto la acreditación de una situación de arraigo del ciudadano extranjero en territorio español. Por ejemplo, en sentencia de 31 de enero de 2008 (Recurso: 8807/2003, Ponente: D. Mariano de Oro- Pulido López, Roj: STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: ' el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

Sin embargo, la resolución de instancia no considera que el arraigo familiar del extranjero sea bastante, en el presente caso, para acceder a la suspensión de la ejecución del acto impugnado. Por una parte, porque considera que ' la situación de arraigo ha sido buscada de propósito'. Por otra, porque entiende que, con dicha actuación, se busca o pretende ' la perpetuación del recurrente en situación de irregularidad'.

La Sala disiente de este razonamiento.

No debemos olvidar que nos movemos en el ámbito de la justicia cautelar. En este contexto, lo relevante es ' evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso'. En este sentido, por ejemplo, el reciente auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 (Recurso: 762/2015 , Ponente: D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Roj: STS ATS 8993/2015, FJ 2). En consecuencia, el mantenimiento del vínculo familiar entre el recurrente y su progenitora, residente de larga duración en nuestro país, constituye una finalidad legítima que podría verse frustrada de no adoptarse la medida cautelar interesada. Y ello sin necesidad de entrar a examinar o valorar si, por el solo dato del empadronamiento conjunto posterior a la notificación de la resolución administrativa impugnada, se ha buscado o no una apariencia de arraigo que hacer valer en el presente proceso.

No es óbice a la conclusión anterior que el extranjero no haya acreditado indiciariamente la apariencia de buen derecho de su pretensión, tal y como refiere la resolución impugnada. El Tribunal Supremo se refiere reiteradamente a la necesidad de valorar y aplicar dicho criterio del fumus boni iruiscon prudencia y, en consecuencia, viene reservando su apreciación a los siguientes casos: ' debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente'. Así se recoge en la misma sentencia y fundamento jurídico citados en el párrafo anterior. En consecuencia, la apariencia de buen derecho, en los términos exigidos por la resolución recurrida en la presente alzada, no es una conditio sine qua nonpara la concesión de la medida cautelar.

Tampoco es un obstáculo que pueda oponerse a la concesión de la suspensión interesada un supuesto ánimo del extranjero de perpetuar la situación de irregularidad en nuestro país. La medida cautelar de suspensión está necesariamente condicionada a la propia duración del proceso ( art. 132 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) y a través de la misma solo se persigue ' asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil', según la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia y fundamento jurídico mencionados.

Finalmente, la valoración de la situación del extranjero en España por referencia a circunstancias distintas de las relevantes a efectos cautelares debe quedar reservada al análisis y examen del fondo del asunto. Lo contrario supondría confundir este incidente cautelar con el enjuiciamiento propio del recurso contencioso-administrativo en sí mismo considerado. Declaración que resulta igualmente debida a tenor de la doctrina jurisprudencial sobre la tutela cautelar. Sirva, a tal efecto, la referencia al reiteradamente citado auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 (Recurso: 762/2015 , Ponente: D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Roj: STS ATS 8993/2015, FJ 2), en el que se afirma como uno de los criterios rectores de la procedencia de las medidas cautelares la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto: ' Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 )'.

SEXTO.- El Abogado del Estado invoca la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, C-38/14 , EU:C:2015:260.

En línea con la doctrina jurisprudencial invocada en el fundamento precedente, no podemos valora esta circunstancia sin anticipar el examen que es propio del recurso contencioso-administrativo entablado contra la actividad administrativa impugnada. En este sentido nos hemos pronunciado, por ejemplo, en sentencia de 16 de octubre de 2015 (Recurso: 629/2015, Ponente: Doña Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, Roj: STSJ M 11871/2015 , FJ 4) al afirmar que: ' No procede en este incidente cautelar resolver acerca de la incidencia que en el presente caso pueda tener la Jurisprudencia europea sin prejuzgar el fondo del asunto, cuyo análisis debe reservarse para el fondo del asunto en el que procederá, en su caso, determinar el modo en que debe interpretarse el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , y su conformidad con la Directiva 2008/115/CE y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, teniendo en cuenta la reciente STJE del 23 de abril de 2015'.

SÉPTIMO.- Procede, pues, la estimación del recurso de apelación. Con revocación de la resolución impugnada debemos conceder la medida cautelar interesada hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Si bien observando que las valoraciones anteriormente expresadas no prejuzgan en modo alguno la cuestión o cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo y que se emiten a los solos efectos de decidir la medida cautelar solicitada.

OCTAVO.- Como consecuencia de la estimación del recurso de apelación, no ha lugar a la imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Fallo

Con estimación del recurso de apelación n. º 746/2015, interpuesto por D. Emiliano contra el auto n. º 205/2015, de fecha 22 de mayo de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. º 12 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares n. º 164/2015, debemos:

Primero: Revocar el auto impugnado.

Segundo: En su lugar, acordar la medida cautelar interesada de suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 25 de marzo de 2015 hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Tercero: Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, CERTIFICO.