Sentencia Administrativo Nº 812/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4218/2007 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00812/2008

Recurso de Apelación Nº 4218/2007

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha

pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JUAN CARLOS TRILLO ALONSO - PTE

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

En la ciudad de A Coruña, a seis de noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de apelación que con el Nº 4218/07 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Ildefonso , representado por D. Eduardo Fariñas Sobrino y dirigido por D. Marcos Diéguez Ares, contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 28/2004 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ferrol. Son apelados el Ayuntamiento de Cariño, representado y dirigido por el Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña; Dª. Juana , representada por D. Juan Garmendia Díaz y dirigida por D. Manuel Martín Organista; y Dª. Constanza y D. Pedro Enrique , representados y dirigidos por D. José Llompart Vizoso.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ferrol se dictó con fecha 22-12-2006 sentencia en el Procedimiento Ordinario Nº 28/2004 con la siguiente parte dispositiva: "Fallo: DESESTIMO EL RECURSO contencioso- administrativo interpuesto por el procurador D. Eduardo Fariñas Sobrino, en nombre y representación de don Ildefonso Y OTROS, en relación con la resolución del AYUNTAMIENTO DE CARIÑO de fecha 26 de diciembre de 2003 desestimatoria de la solicitud de declaración de nulidad de las licencias de apertura de los establecimientos Bar Especial Europa, Bar Especial Marcha Verde, Pub Micos, Pub Catro Latas y Pub Groucho, y DECLARO QUE EL ACTO ES CONFORME A DERECHO; sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento."

SEGUNDO: Por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicitó que se dictase por esta Sala otra revocando la de primera instancia y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

TERCERO: El recurso fue admitido a trámite, y de él se dio traslado a las demás partes, que presentaron escritos de impugnación.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, por providencia de 20-10-08 se señaló para deliberación y votación el 30-10-08 .

QUINTO: En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Magistrado D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan sólo parcialmente, y en lo que no discrepen de los de la presente, los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: El recurso de apelación achaca a la sentencia apelada haber sido dictada teniendo en cuenta exclusivamente el primer escrito de demanda, y no la ampliación presentada una vez que se accedió a que se completase el expediente administrativo. Tiene que darse razón a la parte apelante respecto a este hecho, pues la sentencia no sólo no menciona en sus antecedentes de hecho el escrito de ampliación de demanda sino que en sus fundamentos de derecho se refiere exclusivamente a la demanda inicial, de la que transcribe varios párrafos, y para nada a su ampliación. En ésta se corrigen ciertamente algunas de las imprecisiones que contiene la demanda, pero otras no. Estas últimas son las que se refieren a la defectuosa tramitación de los expedientes de concesión o de autorización de la transmisión de las licencias por falta de audiencia a los interesados, puesto que en esos expedientes sí se dio audiencia a quienes se consideró eran los vecinos afectados por la actividad a la que se referían las licencias, y por lo tanto la parte actora venía obligada a concretar quiénes eran las personas que, en cada caso, tenían que haber sido notificadas de la tramitación de los expedientes y no lo fueron, y la razón por la cual era necesaria tal notificación. Por ello el rechazo por la sentencia apelada de la pretensión de que se declare la nulidad de las licencias tiene que ser confirmado, pues lo que fue interesado por la parte actora de la Administración, y desestimado por ésta, fue la declaración de nulidad por falta de notificación a los vecinos inmediatos a los locales en los que se iba a desarrollar la actividad.

TERCERO: En la ampliación de la demanda, y a la vista de lo que aparece en los distintos expedientes, se concretan las razones por las cuales debe procederse a la anulación o revocación de la licencias, si bien sólo cabe examinar si procede esto último porque lo interesado ante el Ayuntamiento sobre su nulidad tenía como base la examinada en el anterior fundamento. Respecto de los Pubs Micos y Groucho, porque en las autorizaciones de transmisión de las licencias se impuso como condición que en el plazo de un mes se presentase certificación de medición de aislamiento a los ruidos realizado por empresa homologada, sin que conste que esas certificaciones se hubiesen presentado. Esas certificaciones no obran en los expedientes, y en la contestación a la demanda del Sr. Pedro Enrique sólo se dice que en el Pub Micos se están realizando obras de reforma, y nada se alega respecto al Pub Moucho. En cuanto al Pub Catro Latas, dice la parte actora que en el acuerdo de concesión de licencia de 6-5-96 se impuso la presentación de una certificación de cumplimiento de la atenuación del ruido mediante medición real, que no consta presentada. Es cierto que en el expediente no consta esa presentación, que no queda cumplida con el proyecto técnico aportado como documento Nº 1 con la contestación de la Sra. Juana , pues es de fecha anterior a la concesión de la licencia; pero del documento Nº 2 aportado con el mismo escrito sí resulta que en el año 2001 se presentó esa medición. Respecto del Pub Marcha Verde alega la parte actora que en el acuerdo de concesión de la licencia de 28-10-96 se condicionó a que el nivel de emisión de ruido no podía superar 60 decibelios en tanto no se efectuase una medición real, y que ésta no consta realizada. En la contestación de la Sra. Constanza se argumenta que en el año 2001 encargó a una empresa la elaboración del informe que se acompaña sobre medición del ruido en su local, y que su resultado fue satisfactorio. Aparte de que no consta en ese informe que haya sido presentado en el Ayuntamiento, no puede decirse que su resultado sea satisfactorio, pues en horario nocturno se sobrepasan los límites legales en los puntos frente al local y piso superior, en este último en un 50%. También al Bar Especial Europa se le impuso la condición, al concederle licencia de café bar de categoría especial el 13-1-97, de que para utilizar el equipo de sonido tenía que presentar un estudio sobre sus características y el aislamiento del local, y la parte actora alega que no consta su presentación, lo cual es cierto. En el correspondiente expediente consta además que el 26-11-02 se autorizó el cambio de titularidad de dicho establecimiento, y pese a que en el informe del técnico municipal se decía que debería presentar certificado de medición del aislamiento a los ruidos y un estudio sobre el equipo de sonido, no se impuso tal condición en el referido acto. Por lo que queda expuesto procede acoger en parte la pretensión subsidiaria de revocación de las licencias en lo que se refiere a los Pubs Micos, Groucho y Marcha Verde y al Bar Especial Europa, en el sentido de que el Ayuntamiento deberá proceder a tramitar los correspondientes expedientes a tal fin, ya que concurre el supuesto de nuevos criterios de apreciación al que se refiere el artículo 16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales .

CUARTO: La petición complementaria de indemnización de daños y perjuicios no puede ser acogida al no haber sido debidamente acreditados los que se dicen sufridos, pues no es suficiente la declaración testifical de tres vecinos, ya que obviamente su declaración se refirió a los sufridos por ellos, no por los actores, y no se pidió, ante el rechazo de parte de la prueba propuesta en primera instancia, que el pleito se recibiese a prueba en apelación.

QUINTO: Al ser estimado en parte el recurso de apelación no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia (artículo 139. 2 de la Ley jurisdiccional).

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Ildefonso contra la sentencia dictada con fecha 22-12-2006 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ferrol en el Procedimiento Ordinario Nº 28/2004, que en parte revocamos; y estimando asimismo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ildefonso y otros contra la resolución del Ayuntamiento de Cariño de fecha 26 de diciembre de 2003, la anulamos, por ser contraria a derecho, en lo que se refiere los establecimientos Bar Especial Europa, Bar Especial Marcha Verde, Pub Micos y Pub Groucho, respecto de los cuales el Ayuntamiento deberá tramitar expedientes de revocación de las licencias con las que cuentan. En lo demás desestimamos dicho recurso. No se hace imposición de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.