Sentencia Administrativo Nº 812/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1512/2009 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00812/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 812

APELACIÓN NÚM.: 1512-2009

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 17 de Junio de 2010.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso de apelación número 1512/2009, interpuesto por la Letrado Dª Paloma Romero Jiménez en nombre y representación de D. Alejandro contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Madrid, de 27 de mayo de 2009, en los autos del procedimiento abreviado número 303/09 instados contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal de la parte apelante se presentó recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Madrid de fecha 27-05-2009 en el procedimiento abreviado 303-2009, y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 15-06-2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Ha sido PONENTE de esta Sentencia la Magistrado Ilma. Sra. Dª. Maria Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Madrid, de 27 de mayo de 2009 , en los autos del procedimiento abreviado número 303/09instados contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente, acordándose en el citado Auto que no procedía la suspensión del acto recurrido.

La representación del recurrente interpone recurso de apelación contra el citado Auto por los daños irreparables que podrían causarse debe ser acordada la suspensión del acto administrativo, sin hacer ninguna nueva alegación al respecto.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio , "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

Asimismo, el párrafo 2 de dicho artículo establece:

"La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

De modo que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto y partiendo del hecho de que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición impugnada pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, la ponderación de intereses en juego determinará la denegación de la medida cautelar instada sólo cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Por el contrario, no acreditado que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, deberá denegarse la adopción de la medida cautelar.

La normativa expuesta debe ser interpretada a la luz de las exigencias del Derecho a la tutela cautelar efectiva, o, lo que es lo mismo, del Derecho a la tutela judicial efectiva, que, en definitiva, trata de salvaguardar el legislador con el régimen legal expuesto, al posibilitar la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso.

La adopción de medidas cautelares tiene como finalidad preservar el principio de efectividad de la decisión judicial, porque la potestad jurisdiccional no se acaba con la declaración de derechos, sino que se consuma en la consecución del derecho declarado, lo que presupone la facultad de adoptar las medidas o garantías precisas a fin de preservar la eficacia de lo resuelto y ante el hecho de que la razón decisiva para acceder o no a las mismas en vía jurisdiccional se encuentran en la coordinación del aludido principio de tutela judicial efectiva con el de la eficacia administrativa, recogido a través de la denominada " ejecutividad de los actos administrativos" en numerosos preceptos de nuestro ordenamiento (fundamentalmente en el art. 56 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo común y los art. 129 a 136 de la Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio ).

En definitiva, la adopción de medidas cautelares en el proceso Contencioso-administrativo responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento definitivo del órgano judicial, evitándose así que un hipotético fallo favorable a la pretensión declarada quede desprovisto de eficacia, y ello dado que la tutela cautelar integra el derecho a la tutela judicial efectiva, que exige que una eventual sentencia estimatoria de la pretensión ejercitada en el proceso jurisdiccional resulte eficaz, es decir, sea susceptible de incidir en la situación jurídica de quien reclama la tutela jurisdiccional, de modo que logre una plena satisfacción de tales pretensiones, restaurando la situación jurídica cuya pretensión se reclama, sin que para ello baste el aseguramiento de una indemnización de daños y perjuicios para el caso de imposibilidad de preparación "in natura". Precisamente por ello, establece el art. 130.1 LJCA como presupuesto necesario de la adopción de medidas cautelares que la "ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", siendo ésta, como es obvio, la satisfacción "in natura" de la pretensión ejercitada.

Ahora bien, dicho esto, la adopción de la medida cautelar solicitada aparece legalmente condicionada en su adopción al resultado de un juicio ponderativo en el cual se consideren de una parte, el interés público en la inmediata ejecución del acto desde el concreto enfoque de la perturbación que para dicho interés pueda seguirse en la transitoria suspensión del ejercicio del acto en la adopción de cualquier otra medida cautelar solicitada y, de otra parte, el interés también público en la preservación en el derecho del recurrente de la efectividad de la tutela que reciba (art. 24 LCE ) para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, o por la no adopción de la medida cautelar solicitada, hasta el punto de hacer ilusoria la finalidad legítima del recurso. De tal manera que concurriendo el presupuesto legal mencionado, la medida cautelar podrá ser denegada cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que deberá ser ponderada en forma circunstanciada por el órgano judicial que deba resolver acerca de su adopción o denegación.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, esta Sala entiende que el Auto recurrido no es conforme a derecho al acordar que no procede la suspensión del acto impugnado en cuanto que por el recurrente no se ha acreditado ningún dato relevante que justifique su posible arraigo en nuestro país, o la existencia de vínculos importantes en el mismo que implicarían que la ejecución del acto hiciese perder la finalidad legítima del recurso.

Sin embargo en el presente recurso está acreditado con la correspondiente certificación del Registro de Uniones de Hecho que el recurrente tenía una unión de hecho con una ciudadana extranjera, que tiene su residencia legal en España y estaba esperando un hijo de la misma en el momento en el que se dictó el Auto impugnado. Por otra parte, consta que está empadronado en España desde el año 2006.

El arraigo, según se señala en STS de 15 de octubre de 2008 , el arraigo supone la integración demostrada en la sociedad española, con conocimiento de la lengua, de las costumbres y familiares directos que convivan con el extranjero que lo alegue.

Conjugando ese criterio jurisprudencial y la situación en la que se encontraba el recurrente, cabe apreciar, que, al menos a efectos de la suspensión cautelar del acto impugnado, que es lo que estamos examinando en este recurso, cabe suspender la ejecución del acto impugnado y, en consecuencia, cabe estimar el recurso de apelación y revocar el Auto recurrido, por no ser conforme a derecho.

TERCERO.- No procede la imposición expresa de las costas causadas en esta instancia, de acuerdo con lo previsto en el art. 139. 2 LJ .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Letrado Dª Paloma Romero Jiménez en nombre y representación de D. Alejandro contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Madrid, de 27 de mayo de 2009 , en los autos del procedimiento abreviado número 303/09 instados contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente, revocando la misma por no ser conforme a derecho, acordando al propio tiempo la suspensión del acto administrativo por el que se acordó la expulsión del recurrente, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia contra la que no cabe interponer recurso alguno, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.