Sentencia Administrativo Nº 812/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 490/2013 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0008254

Procedimiento Ordinario 490/2013

Demandante:ERMITAGE MUSICAL, S. L.

PROCURADOR D./Dña. JUAN JOSE GOMEZ VELASCO

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 812

RECURSO NÚM.: 490-2013

PROCURADOR D. JUAN JOSÉ GÓMEZ VELASCO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid a 30 de Junio de 2015

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 490-2013 interpuesto por ERMITAGE MUSICAL, S.L. representado por el procurador D. JUAN JOSÉ GÓMEZ VELASCO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 25.1.2013 reclamación nº 28/01175/2011, interpuesta por el concepto de Impuesto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 30-6- 2015 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal de la entidad Ermitage Musical, S.L., parte recurrente impugna la resolución de 25/01/2013, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación económico administrativa número 28/01175/11, que interpuso contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la liquidación provisional 200720005840141V, en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007, por importe de 8.370,76 €.

En esta resolución se confirma el acto recurrido, ya que no se justifica debidamente si la retribución a Don Arcadio satisfecha en 2007 lo fue por su condición de administrador y socio mayoritario por su condición de gerente o de trabajador de la sociedad o por todos los conceptos; en el caso de las retribuciones a los miembros de los consejos de administración de las sociedades deben ser efectivas, contabilizarse y estar previstas en los estatutos y la jurisprudencia del orden social exige que se trate de administradores con participación minoritaria pues en otro caso falta la nota de ajeneidad del trabajo y es trabajo por cuenta propia y no se cumple, pues el Sr. Arcadio tiene una participación en el capital social del 83,43 %, de modo que la ausencia de relación laboral es evidente, se trata de evitar que se deduzcan como gastos retribuciones que son en realidad son retribuciones a sus fondos propios y esta es una cuestión probatoria, tampoco se ha probado que los gastos deducidos hayan retribuido servicios profesionales prestados por terceros y la carga de la prueba del artículo 105 de la LGT incumbe al recurrente.

SEGUNDOLa sociedad actora solicita de la Sala que se declare la nulidad del acuerdo recurrido o se anule y alega que tanto la resolución del recurso de reposición como el acuerdo del TEAR carecen de motivación conforme al artículo 54 de la Ley 30/1992 lo que acarrea su nulidad de pleno derecho por vulneración de derechos fundamentales e incide en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre los gastos de actividades profesionales por importe de 22.000 € y además no se notifica en debida forma el acuerdo que inadmite su recurso de reposición porque se notifica fuera del plazo de 10 días a que se refiere el artículo 58 de la Ley 30/1992 , porque es de 7 de septiembre 2010 y se notifica el 2 de diciembre de 2012.

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso y alega, en síntesis, que no existe vicio que determine la nulidad, pues la falta de motivación tiene que estar unida a la indefensión y en el caso que nos ocupa las retribuciones al socio mayoritario y administrador único la resolución resuelve la cuestión, se analiza toda la problemática de las retribuciones no estatutarias de los administradores y en cuanto a los gastos de profesionales y dietas, la prueba del gasto y su relación con los ingresos corresponde al reclamante y este no atendió al requerimiento de 22 de octubre de 2009 que a tal fin se le hizo y además el artículo 89.5 de la Ley 30/1992 permite la motivación in aliunde, de manera que el interesado puede conocer de la motivación del acto a través del expediente sin que se le cause indefensión.

CUARTOPlantea en primer lugar la nulidad del acuerdo recurrido porque es nula la notificación de la resolución del recurso de reposición al practicarse fuera del plazo de 10 días que establece el artículo 58 de la Ley 30/1992 .

Las notificaciones tributarias se rigen por la normativa establecida para las notificaciones administrativas generales con las especialidades contenidas en esta Sección según dispone el artículo 109 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

Pues bien, el artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no anuda la superación del plazo de 10 días en la práctica de la notificación del acto administrativo a la nulidad de la notificación sino que a tenor del número 3, las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

Por otra parte, el artículo 225 de la Ley 58/2003 , que regula la resolución del recurso de reposición en materia tributaria, establece el plazo de un mes para la notificación de la resolución del recurso desde el día siguiente a su interposición, pero no establece tampoco la consecuencia pretendida por la actora.

En este caso la resolución desestimatoria del recurso de reposición de 7/09/2010 se notificó al autorizado del contribuyente a las 12,41 horas del día 2/12/2010 por agente tributario notificador y contra ella interpuso reclamación económico administrativa el 3/01/2011, según consta en el expediente administrativo en soporte CD.

De modo que la notificación de resolución del recurso de reposición aunque fuera del plazo de un mes no era nula y surtió efecto desde que el interesado interpuso contra dicha resolución la reclamación económico administrativa.

QUINTOLa mercantil recurrente cuestiona la legalidad del acuerdo del TEAR de Madrid que desestimó la reclamación económico administrativa que dedujo contra el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición contra la liquidación provisional que le fue girada en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007, porque considera que tanto la resolución del recurso de reposición como la resolución del TEAR no están motivadas e incurren en incongruencia omisiva, pues no se resuelven las cuestiones relativas a las dietas exoneradas de gravamen y a los rendimientos a profesionales.

Para resolver adecuadamente esta cuestión debemos empezar con la exposición de los hechos relevantes siguientes que se desprenden del expediente administrativo.

1º La liquidación provisional, resultado de un procedimiento de gestión de comprobación limitada, por importe total de 8.370,76 €, incluyendo 7.636,06 € de cuota y 734,73 € de intereses de demora, se basa en que no se han declarado correctamente las correcciones al resultado contable derivadas de otras correcciones establecidas en la Ley, por lo que se ha modificado la base imponible declarada que se incrementa en 30.544,13 € por la diferencia entre los gastos en concepto de sueldos y salarios consignados en su declaración y los que consta a la Administración. No consta el requerimiento notificado el 22/10/2009 para que acreditase dichos gastos.

2º La liquidación provisional anterior es recurrida en reposición por el recurrente que sostiene que la cantidad que se imputa en concepto de gastos por sueldos y salarios tiene el siguiente desglose y origen:

-18.000 € son sueldos y salarios declarados en el modelo 190, que se abonan a Don Arcadio por los servicios prestados en su condición de músico y no de administrador de la sociedad

-8.544,14 € corresponden a dietas exoneradas de gravamen satisfechas durante el ejercicio y omitidas por error en el modelo 190

-22.000 € corresponden a rendimientos satisfechos a profesionales incluidos por error en sueldos y salarios y no en otros gastos de la explotación.

Aporta el modelo 190 de 2007.

3º Mediante resolución de 7/09/2010 se desestima el recurso de reposición anterior, ya que todas las retribuciones debieron recogerse en el modelo 190 y en relación a los rendimientos satisfechos al Sr. Arcadio , teniendo en cuenta que es administrador de la sociedad los mismos deben constar especificados y reconocidos en los estatutos de la sociedad para poder ser deducibles y no se aporta prueba, que tampoco se aporta en relación a los rendimientos satisfechos a profesionales.

4º Finalmente la resolución anterior es impugnada en vía económico administrativa y en las correspondientes alegaciones la actora reproduce lo argumentado en el recurso de reposición y añade que los rendimientos satisfechos al Sr. Arcadio lo fueron por su condición de músico y no por ser administrador de la sociedad y que nada se resuelve sobre las dietas ni sobre los rendimientos a profesionales con la consiguiente falta de motivación.

Expuestos los hechos, el articulo 102.2.c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , se refiere a la motivación de las liquidaciones provisionales como integrante necesario de su contenido cuando no se ajusten a los datos consignados por el obligado tributario o a la aplicación o interpretación de la normativa realizada por el mismo, con expresión de los hechos y elementos esenciales que las originen, así como de los fundamentos de derecho.

Las mismas exigencias de motivación se imponen en la resolución del recurso de reposición y en la resolución de la reclamación económico administrativa por los artículos 225 y 229 de la misma Ley 58/2003 .

La jurisprudencia expresada en la sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17/06/2010, recurso de casación para unificación de doctrina 416/05 , enlaza las exigencias de motivación con el derecho de defensa al proclamar que no puede acogerse como doctrina correcta aquella por la que carecería de validez y eficacia por falta de motivación toda liquidación paralela provisional informatizada, y en los que los errores se señalan mediante asteriscos, esto es, no se descalifica in genere las liquidaciones paralelas informáticas o mecanizadas, sino que la falta de motivación ha de analizarse caso por caso, dependiendo de numerosas y singulares circunstancias en cada caso, puesto que habrá declaraciones o autoliquidaciones que por su complejidad técnica y jurídica, precisen una justificación más detallada, en cambio otras que por su simplicidad o sencillez queden suficiente y correctamente motivadas y justificadas señalando los errores cometidos y la normativa aplicable.

Y en la sentencia de la misma Sala y Sección de 10/10/2008, recurso 1919/03 , el alto tribunal dice que como declaró nuestra sentencia de 15 de julio de 2004 , recordando la doctrina sentada en la de 28 de junio de 1992 , si el derecho de la Administración debe de estar suficientemente protegido y debe permitírsele disentir de los datos declarados por los contribuyentes, igualmente debe protegerse el derecho de los ciudadanos, haciéndoles saber de forma clara, sencilla, precisa e inteligible, sin necesidad de conocimientos especiales los hechos y elementos adicionales que motivan la liquidación, cuyo pago se exige, como así lo establecía el art. 121.2 de la Ley General Tributaria en su redacción anterior a la Ley 25/1995 , que no era más que una especificación de la normativa general sobre notificación que contemplaba el art. 124 . En este caso, la simple confrontación a través de columnas paralelas de los datos declarados por el interesado y los calculados por la Administración no bastaba, por sí sola, a pesar de que se hiciese mención del error cometido y del precepto incumplido, para que sin más el interesado tuviese un preciso y suficiente conocimiento, a efectos potencialmente impugnatorios, de los motivos reales que justificaban la liquidación.

La motivación también es válida cuando se infiere del expediente administrativo en el que se integra el acto cuya motivación es discutida o cuando se hace por remisión a actos e informes motivados insertos en el mismo expediente administrativo como reconoce la sentencia de la Sección Quinta de la Tercera del Tribunal Supremo de 15/05/2015, recurso 2505/13 con referencia a la motivación in aliunde.

Yendo a nuestro caso, dice la actora que no se motiva la resolución del recurso de reposición ni la resolución del TEAR de Madrid recurridas en cuanto al rechazo de los gastos por dietas exoneradas de gravamen y de los rendimientos a profesionales, sin embargo la liquidación provisional se basa en la falta de prueba, porque no se da respuesta al requerimiento notificado el 22/20/2010 en el que se solicitaba la aportación de documentación que, sin integrar la contabilidad mercantil, permita justificar el importe declarado en la casilla 312 'Sueldos, salarios y asimilados' de la autoliquidación. En particular, se solicita la relación de personas a las que se haya satisfecho importes incluidos en la casilla mencionada, la cuantía abonada y la causa del abono y la Aclarar la diferencia existente entre los gastos de personal consignados en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007 y acreditar los gastos de personal deducidos en su declaración.

Esta falta de prueba se mantiene a lo largo del procedimiento y es la que determina la desestimación primero del recurso de reposición y después de la reclamación económico administrativa, aunque ni la resolución del recurso de reposición ni la resolución del TEAR de Madrid directamente recurrida se refieran de modo expreso a las dietas exoneradas de gravamen, cuyo reconocimiento debe entenderse desestimado por silencio.

Por lo que se refiere a los rendimientos satisfechos a profesionales nada se dice en la última resolución y debe llegarse a la misma consecuencia, pero en la resolución del recurso de reposición si se alude expresamente a la falta de aportación de la prueba acreditativa de las retribuciones a profesionales.

Por tanto es la falta de prueba de la existencia de unos y otros gastos (dietas y rendimientos satisfechos a profesionales) la causa de su rechazo y el recurrente lo sabe o puede saberlo tras el examen del expediente administrativo sin indefensión alguna y sin que pueda tampoco apreciarse incongruencia, con la consiguiente desestimación del recurso

SEXTOSe hace expresa imposición de costas a la parte recurrente cuyas pretensiones se desestiman íntegramente, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Don Juan José Gómez Velasco, en representación de la entidad Ermitage Musical SL, contra la resolución de 25/01/2013, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación económico administrativa número 28/01175/11, que interpuso contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la liquidación provisional 200720005840141V, en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007, por importe de 8.370,76 €, por ser ajustada a Derecho la resolución recurrida. Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma haciendo indicación que no cabe recurso a los efectos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.