Sentencia Administrativo Nº 813/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 11 de Mayo de 2005

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 722/2004

SENTENCIA Nº 813/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados:

D. LUIS MANGLANO SADA

D. FERNANDO NIETO MARTÍN

En la Ciudad de Valencia, a 11 de mayo de dos mil cinco.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 722/04, interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, contra la sentencia nº 145 de 29-4-2004, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia, en el recurso contencioso-administrativo nº 84/04, habiendo sido parte pelada D. Lorenzo, representado por la Procuradora Dª. María Jesús Martínez Redondo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso-administrativo citado se remitió a esta Sala el antedicho recurso Contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado.

SEGUNDO.- Repartido el recurso de apelación a esta sección, se formó el correspondiente rollo de apelación y, habiéndose desestimado el recibimiento a prueba, sin que se haya solicitado la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para su votación y fallo el día 10 de mayo de dos mil cinco.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado D. LUIS MANGLANO SADA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por vía de recurso de apelación se somete a la consideración de esta Sala la adecuación a derecho de la Sentencia de 29 de abril de 2004 del citado órgano jurisdiccional, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por D. Lorenzo contra la Resolución de 5-12-2003 del Subdelegado del Gobierno en Valencia, que acordó la sanción de expulsión de territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada por un período de tres años, Resolución que se anuló en lo relativo a la sanción impuesta, que se sustituye por la de multa por importe de 301 euros.

SEGUNDO.- Para el debido conocimiento y resolución del recurso , conviene partir de los siguientes hechos resumidos:

La citada Resolución administrativa de 5-12-2003 pone fin al expediente sancionador incoado al recurrente por encontrarse en territorio español de forma irregular, careciendo de documentación, sin haber regularizado su situación en España ni solicitado u obtenido prórroga o permiso de trabajo o residencia, careciendo de domicilio fijo, medios de vida conocidos y de arraigo en el país, así como de cualquier permiso o autorización habilitante para permanecer en territorio español.

La citada conducta es entendida por la Administración demandada como constitutiva de la infracción grave establecida en el artículo 53-a) de la LO 4/2000, de 11 de enero, modificada por la LO 8/2000 , de 22 de diciembre, aplicando la sanción sustitutiva de expulsión del territorio español contemplada en el artículo 57.1 de los citados textos legales.

La Sentencia de instancia anula la sanción de expulsión impuesta y la sustituye por una sanción de multa de 301 euros por considerar que el actor tenía arraigo familiar y ayuda económica por parte de sus dos hermanas , con residencia legal y trabajo en España, con el mismo domicilio, en el que se encontraba empadronado con antelación al inicio del expediente sancionador, frente a la que la Administración apelante alega la corrección de la expulsión acordada, negando la existencia de arraigo familiar por consaguinidad y la irrelevancia del empadronamiento del extranjero.

TERCERO.- Entrando a examinar el recurso de apelación, esta Sala deberá compartir el criterio mantenido por la jueza de instancia cuando , en virtud de las circunstancias concurrentes específicas, la gravedad de los hechos, la conducta del imputado y la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, modifica la sanción de expulsión y la sustituye por la alternativa pecuniaria de la multa, confirmando la infracción cometida.

En efecto, los hechos determinantes de la infracción que se imputa al recurrente por la Administración de extranjería son simples en su caracterización objetiva, dando causa directa y argumento a la sanción prevista legalmente: falta de aportación a la litis de los medios documentales que certifiquen que tal persona física se encuentra en territorio español con un título que legitime su presencia en el mismo.

La cuestión objeto de debate carece de complejidad fáctica alguna: o se posee o no se posee el documento que permite estar en situación de legalidad. En el segundo caso se está incurso en un supuesto de expulsión, que podría ser perfectamente enervado por quien puede y debe acreditar su legal estancia en territorio español, el recurrente , y, no obstante, ninguna prueba aporta al respecto.

Resultará, pues, patente la comisión de la infracción del artículo 53-a) de la LO 4/2000:

Encontrarse irregularmente en territorio español , por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

Sin embargo , una cosa es la constancia indubitada de una situación irregular en España enmarcable en el tipo de infracción grave reseñado y otra la proporcionalidad de la sanción impuesta, que debe regirse por las previsiones normativas contenidas en los arts. 55 y 57 de la LO 4/2000, que abarcan alternativamente una sanción para la infracción grave imputada de multa o de expulsión del territorio nacional, debiendo acudir al principio de proporcionalidad a la hora de la imposición de las sanciones, de conformidad a las antedichas normas y al artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que establece la obligación de "guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada".

En tal sentido, puede afirmarse que la Administración se ve sujeta a criterios y operaciones lógicas similares a los existentes para los jueces penales en su actividad jurisdiccional, con un control añadido por el llamado principio de prohibición de exceso de poder o , más concretamente, por el principio de proporcionalidad.

Tanto los Tribunales como las Administraciones Públicas han de tener en cuenta las circunstancias subjetivas y personales del infractor que le condujeron a la realización de los hechos, es decir, tienen que aplicar los principios penales de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor. Será función de esta Sala utilizar el principio de proporcionalidad como instrumento de control del ejercicio discrecional de la potestad sancionadora de la Administración , determinando la adecuada apreciación conjunta de las circunstancias objetivas y subjetivas que integran el presupuesto de hecho sancionable. Toda la actuación de la Administración en el terreno sancionador resulta, pues, reglada.

En el presente supuesto litigioso, las circunstancias concurrentes invocadas en la primera instancia (empadronamiento , apoyo económico, domicilio conocido, ausencia de antecedentes penales, potencial incorporación al mercado laboral, convivencia con dos hermanas en situación de residencia legal en España y con medios económicos suficientes) y respaldadas por medio de la oprtuna prueba documental y testifical, no eximen al extranjero imputado de la infracción grave cometida, pero sí aconsejan ponderar la sanción impuesta , que deberá ser graduada adecuadamente a tenor de las circunstancias objetivas y subjetivas analizadas y teniendo en cuenta la gravedad de la infracción , pareciendo más acorde al principio de proporcionalidad la imposición de una sanción de multa, dentro de los límites previstos en el artículo 55 de la L.O. 4/2000 para las sanciones graves (de 300 euros hasta 6.000 euros), en lugar de la expulsión acordada por la administración apelante.

Así pues, de la prueba practicada en la instancia queda patente el arraigo familiar del extranjero sancionado, lo que ha sido acreditado cumplidamente en el presente supuesto, pues resulta patente que, al inicio del expediente sancionador , se encontraba empadronado y conviviendo en el mismo domicilio que sus dos hermanas, que cuentan con residencia legal en España y disponen de medios para mantenerlo económicamente, suponiendo un supuesto de arraigo familiar que permite ponderar la sanción aplicable, pues no cabe duda que el extranjero afectado puede regularizar su estancia en España y no parece que la expulsión sea una sanción proporcionada a la acción imputada.

Respecto a la cuestión del grado de lazos familiares exigible para atender el arraigo familiar, la jurisprudencia dominante ha venido considerando que la convivencia entre hermanos constituye arraigo familiar, tal como refiere la propia Sentencia de instancia al citar la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2000, sin que tal dato deba relacionarse miméticamente con la cuestión del reagrupamiento familiar, cuyos requisitos y marco normativo no tienen necesariamente que coincidir.

La ST.S. de 9 de febrero del 1999 argumenta que " los fines de reagrupamiento familiar se dan también cuando se trata de mantener o restablecer la convivencia entre hermanos solos o en unión de otros parientes o del cónyuge..." y continúa diciendo que " la excepcionalidad ligada a la apreciación de fines de reagrupamiento familiar exige que exista una finalidad de convivencia estable fundada en la mutua ayuda inherente a las relaciones conyugales o de parentesco no sólo en el terreno económico, sino también en el moral y afectivo".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9-10-2003 (rec. 2730/1999. Pte: Sieira Míguez , José Manuel) examina una caso similar al que nos ocupa y, al hablar del arraigo familiar afirma:

"En el caso de autos no solo existe ese arraigo familiar, dado que la recurrente convive con una hermana que se encuentra en situación de residencia legal en España..."

En consecuencia, el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho , hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente , por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras) , llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas (S.S.T.S. 28-12-1998 , 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999 y 15-11-1999).

CUARTO.- Así pues, deberá desestimarse el recurso de apelación y, de conformidad al art. 139.2 L.J.C.A., procederá hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la Administración apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el abogado del estado, en nombre y representación de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, contra la Sentencia nº 145 de 29-4-2004, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 8 de Valencia, en el recurso Contencioso-administrativo nº 84/04 , con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma , certifico. Valencia, en la fecha anteriormente citada.