Sentencia Administrativo Nº 813/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 968/2005 de 26 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00813/2008

PONENTE: D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 968/2005

RECURRENTES: Daniela , Luis , Fátima , Inmaculada

ADMINISTRACIONES DEMANDADAS: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, SERVICIO GALEGO DE

SAUDE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

MARIA DOLORES GALINDO GIL

PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

A CORUÑA, veintiséis de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 968/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª

Daniela , D. Luis , Dª Fátima , Dª Inmaculada , representados por el procurador D. JULIO LOPEZ VALCARCEL, dirigidos por el letrado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERÍA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandado, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de las Administraciones demandadas, condenándolas a indemnizar a los recurrentes en la cantidad de 300.500 euros, en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria; con los intereses legales correspondientes y con imposición de las costas a las demandadas.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 300.500 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda formulada por la parte actora en fecha 11 de enero de 2007, mediante la que se formaliza el recurso contencioso-administrativo anteriormente citado, la misma intenta fundamentar su pretensión, consistente en que, con estimación de aquélla, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, en razón del fallecimiento de su citado esposo y padre, respectivamente, y se la condene al abono en favor de los mismos de la suma de trescientos mil euros, aduciendo al respecto, y en apretada síntesis, los siguientes extremos:

1. Que el causante D. Pedro Jesús había ingresado el día 17 de agosto de 2001, en el Hospital General Calde de Lugo, por ictus cerebral secundario a una embolia originada por un episodio de arritmia por fibrilación auricular con respuesta ventricular rápida, y tras ser dado de alta hospitalaria, continuó siendo reconocido en consultas externas del citado centro de forma ininterrumpida hasta el día 9 de diciembre de 2003, en que fue examinado por el Servicio de ORL, el cual dejó manuscrito "paciente que sufrió ACVA grave en 2001 (UCI) acude porque el traqueostoma no se cierra expontáneamente. Exploración: mínima fístula-traqueocutánea. Se programa para cierre de traqueotomía con anestesia local en quirófano", siendo ese mismo día incluido en lista de espera para cirugía.

2. El día 3 de febrero de 2004, el paciente fue intervenido quirúrgicamente, realizándosele una resección de Friedrich del trayecto del traqueostoma hasta el anillo traqueal, cerrándose por planos y dejando un vendaje compresivo. Dicha intervención se realizó bajo anestesia local y tras la misma el paciente fue trasladado a la planta de hospitalización.

3. A las 13:50 horas del mismo día, esto es, a las 2:30 horas, después de finalizar la intervención, y por presentar el paciente un estado muy cianótico, es avisado el otorrinolaringólogo que, tras reconocer al mismo y aspirar halla el árbol bronquial con gran sangrado. Se baja al paciente al quirófano y se reabre el traqueostoma, cauterizando vasos sangrantes y colocando una cánula de traqueotomía con balón.

4. Como consecuencia de la hipoxia derivada de la hemorragia endobronquial se produjo una severa encefalopatía hipóxica, de modo que a las pocas horas de ingreso del paciente en Reanimación, comenzó con crisis epilépticas refractarias al tratamiento, debiendo permanecer ingresado en la UCI hasta el 26 de marzo de 2004, en que es trasladado a la planta de hospitalización. En la RMN cerebral sin contraste, llevada a cabo el 2 de abril de 2004, se informa "área proencenfálica postinfártica que involucra todo el territorio ACM izquierdo e infartación aguda en conexidad fronto-parietal derecha". El 26 de abril de 2004, el Servicio de Medicina Interna del Hospital Xeral "Calde" emite el siguiente informe: "El paciente, Pedro Jesús , con HC núm. NUM000 , está ingresado en nuestro Servicio (procedente de Reanimación, donde ingresó tras cierre de traqueotomía y desde hace treinta y cuatro días con los diagnósticos de: -demencia de origen vascular en relación con ACV antiguo en cerebral media izquierda.- ACV agudo fronto-parietal derecho y probable encefalopatía anóxica tras hemorragia en relación con traqueostomía. El paciente actualmente está en situación estable de sus problemas médicos, precisa sonda nasogástrica para alimentación, cuidados de traqueotomía y cuidados de enfermo encamado. Por nuestra parte, no precisa en el momento actual, ingreso en la Unidad Médica de Agudos" (folio 68).

5. El día 28 de abril de 2004, el paciente fue ingresado en el Hospital Provincial San José de Lugo. El 7 de junio de 2004, el paciente falleció como consecuencia de las complicaciones de la encefalopatía hipóxica.

Sobre tal base fáctica, así como atendiendo a las respuestas ofrecidas por el Jefe de Servicio de ORL del Hospital Xeral-Calde de Lugo, a las preguntas formuladas por la Instructora del Expediente Administrativo (folios 498 y 502), la parte actora argumenta que "si el tejido fibrosado presenta unos vasos sanguíneos extremadamente fiables con mayor riesgo de sangrado, si el paciente está con anticoagulantes debieron de retirarse previamente a la intervención quirúrgica programada; b) el paciente debió haber sido informado de las ventajas y de los inconvenientes de la intervención quirúrgica programada, de las complicaciones típicas - incluyendo la posibilidad de una hemorragia severa- y de las alternativas al tratamiento. En el primer caso, no existe un consentimiento informado por escrito, válido y no hubo una información verbal adecuada; c) era menester haber extremado las precauciones para que no se produjese una hemorragia postquirúrgica, habida cuenta de las circunstancias concomitantes", y estimando en tal sentido que pudo y debió haber sido ingresado en la UCI tras la intervención quirúrgica y haber sido sometido a una estricta vigilancia o al menos, haber sido estrictamente vigilado por el personal de enfermería de la planta de hospitalización, argumenta que se cumple íntegramente el requisito de causalidad por cuanto el fallecimiento de D. Pedro Jesús es consecuencia de su incorrecta atención dentro del sistema de asistencia sanitaria prestada por los organismos demandados; que ha existido además, una falta o defecto del consentimiento informado con incumplimiento, no sólo de la "lex artis ad hoc", sino con una vulneración de los derechos procedimentales; y que finalmente, ha existido un daño moral que se cuantifica en la suma que se reclama.

SEGUNDO.- Frente a ello, por la representación letrada de la Xunta de Galicia, se matizan o amplian algunos de los extremos aducidos por la parte actora, en particular, el período relativo a su ingreso el 26 de julio de 2001, y su alta el 16 de noviembre del mismo año, con diagnóstico de infarto cerebral en el territorio de la arteria cerebral media izquierda, hemipleja densa derecha, afasia, fibrilación auricular, hipertiroidismo controlado y traqueotomía. Precisa silla de ruedas" pautándosele Digosina con el desayuno y dos comprimidos de Tirodil, uno con el desayuno y otro con la comida, además de precisar una cura diaria de escaras, según las pautas establecidas en el informe de enfermería, y acudir a rehabilitación según pauta que marque el servicio, introduciendo el extremo, por lo demás recogido en el informe obrante a los folios 498 y ss. a que hace referencia la parte actora, y se añade que, en fecha 9 de diciembre de 2003, firmó el documento de inclusión en la lista de espera para la intervención con prioridad 1; argumenta, acto seguido, sobre la inexistencia de relación de causalidad y, en este sentido, aduce que el ámbito de la responsabilidad sanitaria es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no es posible ni a la ciencia ni a la Administración, garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, abundando en el hecho de que no puede establecerse un nexo causal preciso y directo entre el fallecimiento de D. Pedro Jesús y la intervención quirúrgica de cierre de la traqueotomía, intervención que se produjo cuatro meses antes del fallecimiento, máxime si tenemos en cuenta, además, los antecedentes clínicos del mismo, ya que en 2001 había sufrido un ACV isquémico que le produjo graves secuelas. Asimismo, argumenta que el Jefe de Servicio del Complejo Hospitalario Xeral-Calde de Lugo, en su contestación a las preguntas formuladas por la parte reclamante en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado en vía administrativa, señala que "al realizar la indicación quirúrgica, se le explicó al paciente, y en este caso, a la familia, la técnica y complicaciones posibles, firmando el paciente en el apartado en donde se incluye en lista de espera", añadiendo, en cuanto a las complicaciones más frecuentes del cierre de una traqueotomía que "sobre todo en las de larga duración con tejidos fibrosados son : 1. hemorragia inmediata que se soluciona en el momento. Hemorragia diferida en las primeras 24-48 horas, como fue el caso. 2. Enfisema o infiltración de aire en los tejidos, lo que se evita con el cierre con planos. 3. Infección post-operatoria, dado el campo y estado de los tejidos. Finaliza aduciendo, en cuanto a la determinación del daño causado, elemento esencial para la concreción de una responsabilidad objetiva de la Administración, que la cifra de la indemnización solicitada en la demanda debe rechazarse por su falta de fundamento.

En similar sentido, argumenta, oponiéndose a la demanda formulada la representación letrada del Servicio Gallego de Salud.

TERCERO.- Con carácter previo a configurar los hechos que, como probados se derivan del expediente administrativo traído al proceso y de la prueba practicada en el seno del mismo, conviene dejar establecido, con carácter general, el marco conforme al cual ha de darse respuesta a la presente "litis".

En tal sentido debe señalarse que, configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- Centrada la cuestión por la parte demandante, en si la intervención de cierre o resección de fístula traqueo cutánea a que fue sometido el paciente en fecha 9 de febrero de 2004, fue causa del posterior fallecimiento de su causante, y en tal sentido, si se realizó o no conforme a la lex artis, tratándose como se trata de una cuestión eminentemente técnica, habrá de acudir, tanto a la hora de fijar los hechos como a la de dar respuesta a las cuestiones anteriormente planteadas, a los informes médicos obrantes en el expediente traído al proceso, cuanto de modo particular al informe pericial médico emitido al respecto por el Doctor Especialista en Otorrinolaringología, D. Guillermo . Asimismo, y de otra parte, ha de darse respuesta a la necesariedad o no de la intervención llevada a cabo, y en tal sentido, a si hubo o no consentimiento informado.

Pues bien, los hechos que han de darse por probados a la vista de la prueba practicada, son esencialmente coincidentes con los expuestos en su demanda por la parte actora y que, en lo sustancial, han quedado recogidos en el fundamento jurídico primero que precede.

Sobre tal base fáctica previa, y, situados en el momento en que D. Pedro Jesús acude a consultar en razón de que no cierra la traqueotomía que se le realizó el 10 de agosto de 2001, de los informes médicos traídos al proceso y, de modo particular, como se dice del informe pericial emitido por el Dr. Especialista, D. Guillermo , ha de concluirse que: 1. la causa del no cierre definitivo de la traqueostomía realizada, se debió -informe de 9 de diciembre de 2003- a la existencia de una fístula traqueocutánea mínima que impide el cierre total espontáneo de dicha traqueostomía, y que además, dado el tiempo transcurrido desde la primera intervención la fístula es una secuela definitiva de la misma, siendo la única forma de corregirla el proceder al cierre quirúrgico de dicha fístula. 2. Que dado el tiempo transcurrido con esta secuela, el cierre de la misma no constituye una urgencia vital ni una necesidad absoluta, pues no compromete la vida del paciente ni es causa de morbilidad importante, pero sí es conveniente para solucionar posibles complicaciones a largo plazo. 3. Que efectivamente, constituye una complicación habitual de la técnica quirúrgica del cierre de traqueostomía (Friedrich) el sangrado a través de los vasos periestomales y de todo el trayecto fistuloso, y lógicamente esta sangrado se incrementaría en un paciente anticoagulado, aunque este no es el caso, porque aunque el paciente tomaba de forma habitual "Sintron" y por tanto, se encontraba anticoagulado antes de la intervención, en el día de su ingreso hospitalario el 2 de febrero de 2004 -para intervención quirúrgica al día siguiente-, se le habían puesto ya tres dosis de "clexane"; es decir, heparina de bajo peso molecular, práctica habitual en los enfermos anticoagulados que van a ser intervenidos quirúrgicamente y que sustituye a la medicación de anticoagulación oral habitual para evitar complicaciones hemorrágicas, y al mismo tiempo, prevenir también complicaciones tromboembólicas secundarias a la enfermedad de base del paciente si tas suprimirse la anticoagulación oral no se administrase esta heparina. Práctica que se encuentra seguidamente protocolizada y correcta y correcta en el caso que nos ocupa y que, en modo alguno provocaría complicaciones hemorrágicas en esta intervención. 3. Que si bien es cierto que del hecho de que la intervención se realizase con anestesia local y esté tipificada como cirugía ambulatoria, salvo complicación en la propia intervención, se derivaría que no precisara internamiento en reanimación, la concurrencia de circunstancias antecedentes que podrían complicar el cuadro, siendo además un riesgo inherente a tales intervenciones la producción de hemorragias, que como en el caso analizado se produjeron, y que la misma fue la que provocó el cuadro de insuficiencia respiratoria aguda y consecuentemente, la parada cardiorespiratoria, esta última de tal entidad que causó una encefalopatía arióxica con sus correspondientes secuelas, unido al hecho de que la intervención comienza a las 10:30 horas y finaliza a las 11:20, según se reseña en la hoja de enfermería de quirófano, y que es a las 13:25, esto es, dos horas después, cuando se reseña en hoja de control de enfermería de la planta, el sangrado por boca y cianosis, por lo que se vuelve a bajar a quirófano al paciente a las 13:50 horas, es posible afirmar que la vigilancia no fue la correcta, pues no consta, en ese lapsus de dos horas, que hubiera tal, ya que de haberla habido podrían haberse detectado precozmente los signos de la hemorragia, se podría haber actuado antes y en cualquier caso, se podría haber evitado el cuadro anóxico, y ello aun cuando al ser un sangrado oculto proviniente de los vasos del trayecto fistuloso intervenido, en la primera ocasión y, por tanto, en la zona quirúrgica del traqueostoma cerrado, se dificultaba su detección y ésta sólo se hacía posible por los signos secundarios a ella y dada la situación neurológica del paciente, no hasta que esta fuere muy abundante, y por tanto, habiendo ya provocado lesiones importantes. 4. Que en todo caso, existe una clara relación, pudiendo en todo caso afirmar, a juicio del perito interviniente, que la causa del fallecimiento es consecuencia de la crisis hipóxica y las complicaciones derivadas de la misma.

De ello se deriva que, efectivamente, pueda afirmarse la relación de causalidad entre la intervención de cierre de la traqueostomía y el fallecimiento del causante de los actores, y que puede afirmarse un principio de culpa in vigilando aun levísima, en el control postoperatorio, que de haber existido -dicha vigilancia- podría, al menos hipotéticamente, haber evitado las consecuencias producidas o disminuido al menos, el efecto de las mismas.

QUINTO: Al resultar incuestionable el nexo de causalidad entre la intervención quirúrgica y las secuelas producidas, sobre todo a la luz de la prueba pericial practicada, ha de aclararse que constituye carga de la Administración la demostración de la existencia de consentimiento informado, en función de lo cual se puede considerar si en el caso presente se había o no suministrado al paciente, o en su caso, a sus familiares más allegados, la información necesaria sobre lo que constituía un riesgo típico de este tipo de intervención.

Respecto al consentimiento informado, el artículo 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad , establece que el paciente tiene derecho "a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento". Por su parte, el apartado 6 de ese mismo artículo 10 añade como derecho del paciente "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; c) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento". El mencionado precepto da realidad legislativa al llamado consentimiento informado, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 y está relacionado "con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas el consentimiento supone una manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta lo que se trata en cada caso. La sentencia considera que respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que solo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. La tesis del TS en esta decisiva sentencia es por tanto, que la omisión del consentimiento priva a los interesados de ponderar la conveniencia o no de sustraerse a la operación o a una determinada prueba diagnóstica, lo que constituye un daño moral grave.

El artículo 8.5 de Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo , de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, alusivo al contenido de la información, que ya había entrado en vigor cuando los hechos ahora enjuiciados tuvieron lugar, establece que se extiende a los riesgos frecuentes y a los poco frecuentes cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento, así como a los personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente.

En cuanto a los requisitos de la calidad de la información que cabe exigir hay que tener en cuenta que según las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de abril y 3 de octubre de 2000 el contenido concreto de la información transmitida al paciente, o sustitutivamente a los familiares, para obtener su consentimiento de cara a la realización de una complicada prueba diagnóstica o para la actuación terapéutica, ha de quedar referido a la información que puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada prueba o terapia por razón de sus riesgos. La STS de 23 de julio de 2003, recordando lo ya fijado por STS de 13-4-1999 , insiste en que, para no incurrir en responsabilidad, tal información ha de comprender el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse, y los riesgos del mismo.

El deber de información descrito, y su correlativa prestación del consentimiento así informado por parte del paciente, cobra especial relieve en los casos en que se trate de intervenciones quirúrgicas en supuestos de los que se llaman de medicina voluntaria, en los que la libertad de opción por parte del paciente es evidentemente superior a la que tienen los pacientes sometidos a medicina necesaria, debiendo analizarse cuidadosamente si la información recibida fue la debida para prestar el consentimiento y la conformidad a la intervención, por cuanto se haya ponderado el riesgo de complicación con la innecesariedad de la operación. Es decir, que el paciente ha de poder tomar la libre decisión de operarse o no, conociendo de antemano los riesgos a que está expuesto, según la información que se le haya facilitado.

En el presente caso, lo único que existe es la firma del interesado en solicitud de ingreso en la lista de espera para sufrir dicha intervención, sin que de dicho hecho, así como el de que, en su caso, hubiera existido dicha información en el año 2001, cuando se le practicó la traqueostomía, pueda derivarse la prueba que a la Administración compete, de la existencia de dicho consentimiento, que en tal sentido debe afirmarse no existió, con el carácter de "debidamente informado" exigible.

Ello determina que la calificación del daño derivado de dicha intervención haya de ser de antijurídica, y que, por tanto, proceda declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria demandada.

SEXTO: A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en base al art. 141 de la Ley 30/1992 , se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y supervisión de seguros privados, con la modificación establecida en el RD Ley 8/2004. Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor no ha de tener carácter vinculante (STC 101/2000 ), en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste debidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo, particularmente atendiendo al hecho del estado que previo a dicha intervención ya presentaba el causante, que, en agosto de 2001, había sufrido un ictus cerebral secundario a una embolia originado por un episodio de arritmia por fibrilación auricular con respuesta ventricular rápida y secuelas (demencia de origen vascular) que le había originado, y edad del mismo, así como en sentido contrario a la edad de los hijos del matrimonio, conjugando todo lo cual se estima que procede fijar como indemnización por todos los conceptos la de ciento cincuenta mil euros, sin que deba extenderse la condena a los intereses, debido a la ausencia de liquidez previa de la deuda principal, dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la que ya se ha incluido la correspondiente actualización.

SÉPTIMO: Al acogerse siquiera en parte, el recurso interpuesto y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad con las previsiones del art. 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Inmaculada , esposa del fallecido, en su propio y en el de los tres hijos del matrimonio,

Dª Daniela , D. Luis y Dª Fátima , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de trescientos mil euros, en su día deducida por la misma, por los daños morales derivados del fallecimiento de su esposo y padre, respectivamente, acaecido por los hechos que quedan relatados en el cuerpo de esta sentencia, y, en consecuencia, anulamos tal resolución y declaramos el derecho de la recurrente y sus hijos a ser indemnizados por la Administración Autonómica en la suma de 150.000 euros. Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintiséis de Noviembre de dos mil ocho.