Sentencia Administrativo Nº 813/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 595/2010 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00813/2011

PONENTE: D. JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 595/2010

APELANTE: Visitacion

APELADOS: HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, SA; CONSELLERÍA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS; SERVICIO GALEGO DE SAÚDE

EN NO MBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

DOLORES RIVERA FRADE

JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA

A CORUÑA , trece de julio de 2011 .

En el RECURSO DE APELACION 595/2010 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por doña Visitacion , representada por el procurador don XULIO LÓPEZ VALCÁRCEL y dirigida por el letrado don EMILIANO CACABELOS MONTES, contra SENTENCIA de fecha 31/03/2010, dictada en el procedimiento PO 452/2009 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. Son parte apelada la entidad HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, representada por el procurador don VÍCTOR LÓPEZ-RIOBÓ Y BATANERO, y dirigida por el letrado don ANTONIO DE SAS FOJÓN; la CONSELLERÍA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS y el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, representados por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "que, con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo presentado por el procurador don Domingo Núñez Blanco, actuando en nombre y representación de la recurrente , doña Visitacion, contra la Resolución de la Consellería de Sanidade, de fecha 27 de junio de 2007, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la parte actora en fecha 8 de enero de 2003, por daños derivados de asistencia sanitaria, debo declarar y declaro la nulidad parcial del acto recurrido, condenando a la administración demandada para que abone a la parte recurrente el importe de 8.781?84 euros, más los intereses legales correspondientes; no haciendo expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio".

SEGUNDO .- Notificada la misma , se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de apelación la Sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo num.1 de Santiago de Compostela de 31 de Marzo de 2010 por la que se estimó parcialmente el recurso Contencioso-administrativo presentado por Dª Visitacion contra la Resolución de la Consellería de Sanidade de 27 de Junio de 2007 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada con fecha 8 de Enero de 2003, derivada de intervención de cirugía de molar al producirse la rotura de fresa quirúrgica provocándole lesiones linguales y patologías accesorias, en relación con la intervención en el complejo Hospitalario de Pontevedra.

El recurso de apelación, se centra exclusivamente en el monto indemnizatorio, que a juicio del apelante resulta insuficiente puesto que la Sentencia fija una indemnización de 8.781,84 euros , a razón de 12 puntos por 731,82 euros, según el baremo indemnizatorio del año 2007, y que se refiere únicamente a las secuelas, sin contemplar los conceptos de días de baja, factor de corrección y daño moral. Así, se reivindica indemnización por días de curación sobre la base del informe del perito de parte (4.990 ,38 euros por días impeditivos y 10.830 euros por días no impeditivos); se reclama la aplicación del 10% del factor de corrección por el hecho de tratarse de persona en edad laboral (2.517 euros); e igualmente se postula un daño moral por las circunstancias familiares y personales de la víctima. Asimismo, se expone que el baremo aplicable no ha de ser el del año 2007 sino el vigente al dictarse Sentencia, 2010, con lo que las secuelas, cifradas en 12 puntos, a razón de 779 ,41 euros arrojarían un total de 9.352 euros. Finalmente se postula el reconocimiento de los intereses. En definitiva, se reivindican en la apelación 57.239,38 euros.

Por la representación de Houston Casualty Company Europe, Seguros y Reaseguros, S.A. se formuló oposición a la apelación , señalando que la demanda efectuaba una petición indemnizatoria alzada. Además la Sentencia pivota sobre el daño moral ocasionado al privarse a la recurrente de la oportunidad de decidir al omitirse el deber de un consentimiento informado idóneo, ámbito en el que el Juzgador dispone de amplio criterio y sin vinculación estricta a baremos. El baremo aplicable será el correspondiente a la fecha de estabilización de las secuelas por lo que teniendo en cuenta que desde el 30 de Septiembre de 2002, la paciente no volvió a consulta alguna, resulta adecuada la aplicación del baremo de 2007. Sobre la pretensión de intereses derivados del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro, los mismos no proceden ya que la demanda no se ejercitó frente a la aseguradora, no pudiendo imputarse a ella el tiempo preciso para el reconocimiento judicial del derecho.

Por el letrado del SERGAS se formuló oposición a la apelación y se adujo, sobre los días de baja, que no medió estancia hospitalaria; sobre el baremo aplicable, que el juez de instancia ha aplicado la fecha de la lesión con arreglo al art.141.3 de la Ley 30/1992 , y debiendo actualizarse concretamente al momento de dictarse la Resolución por la Consellería de Sanidad , esto es, 2007. Sobre los daños morales se expuso que ya van incluidos en el baremo, y en cuanto al factor de corrección que el mismo es potestativo.

SEGUNDO .- Hemos de precisar que la indemnización fijada por la Sentencia apelada se efectúa en los siguientes términos:

"Por todo ello, cabe la estimación parcial, teniendo en cuenta de modo orientativo el R.D. Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre , en relación con la actualización de las cuantías de las indemnizaciones llevadas a cabo por resolución de 7 de Enero de 2007 de la Dirección General de seguros y fondos de pensiones, por lo que le corresponde una indemnización de 8.781.84 euros (12 puntos por 731,82, puntuación prevista para cada punto según la edad)". Y el auto que desestima la aclaración precisa "el concepto por el cual se reconoce (12 puntos de secuela valorados a 731 ,82 euros, atendiendo a la edad)".

Pues bien, lo primero que hay que reparar es en que el propio juez de instancia precisa que acude al baremo indemnizatorio de accidentes de tráfico , con carácter "orientativo", lo que resulta legítimo tal y como ha declarado nuestro Tribunal Supremo, y además plenamente justificado en casos como el de autos en que se mezclan varios conceptos indemnizatorios, sobre bases difusas: la baja no va acompañada de estancia hospitalaria , los daños morales se despachan de forma más voluntarista que probada indiciariamente , la Sentencia pivota primordialmente sobre la falta de consentimiento informado y la pérdida de oportunidad que comportó, y todo ello unido a que el debate se centró en la vertiente de la causalidad más que en el alcance y extensión del efecto dañoso. Por tanto, la valoración indemnizatoria se presenta rebelde a un baremo tasado por tales singularidades, siendo cabal la decisión del Juzgador de instancia de tomar como baremo orientativo, esto es, no matemática y automáticamente vinculante, las cifras fijadas por el baremo indemnizatorio para accidentes de tráfico para determinar la indemnización procedente.

Por otra parte , el apelante alude a la incongruencia de la Sentencia con lo vertido en la demanda, lo que constituye un exceso argumental ya que la atenta lectura de la demanda (folios 48 a 58 autos) muestra que se alude a la jurisprudencia sobre el principio de indemnidad pero se limita a solicitar en el suplico un tanto alzado (54.849 ,34 euros) pero sin incluir desglose alguno de conceptos y cuantías; a ello se añade que el escrito de conclusiones incurre en idéntica pasividad expresiva y falta de desglose (folios 366 a 372 autos). Una cosa es que un informe pericial de parte presentado en vía administrativa exprese parcamente algunos conceptos (informe del Dr. Alexis ) y otra muy distinta que ello autorice a evitar la carga procesal de insertar, explicar y detallar en la demanda los distintos conceptos que integran el monto indemnizatorio reclamado. En esas condiciones ningún reproche de incongruencia puede hacerse a la sentencia de instancia.

TERCERO .- Lo dicho no impide detenerse en un aspecto que deriva de la propia Sentencia y es que únicamente indemniza las secuelas. Y si bien, su cálculo toma un baremo orientativo correcto (el del año 2007, fecha en que se habían estabilizado y además en la que se dicta la Resolución que pone fin al procedimiento en vía administrativa), y además sin aplicar factor corrector del 10% (pues resulta potestativo y debe fundarse en poderosas circunstancias singulares, que no se aprecian en el caso de autos), lo cierto es que se constata una omisión de la valoración de la baja de la recurrente y del posible daño moral. Si bien es cierto que al declarase la estimación parcial podría aducirse un pronunciamiento implícito desestimatorio sobre ambos conceptos, no puede obviarse por los antecedentes del caso que alguna indemnización han de merecer tales efectos dañosos. A este respecto, si bien el perito de parte alude a 93 días impeditivos y 375 no impeditivos , período de curación que resulta probado, los mismos no han merecido atención hospitalaria ni tampoco se ha acreditado el real alcance e impacto de la situación de baja; y por otro lado, el daño moral por definición resulta de difícil prueba, aunque de las periciales se deriva tras la intervención una situación marcada inicialmente por dificultades de masticación y del habla, con prolongada situación de ansiedad, molestias, incomodidad e incertidumbre, la cual no tenía obligación jurídica de soportar y que merecería compensación indemnizatoria (aunque no olvidemos que el trastorno depresivo reactivo ya fue valorado como secuela). Así las cosas, ambos conceptos , el relativo al impacto de la baja, y el concerniente al daño moral, han de ser valorados globalmente y bajo el prudente arbitrio de la Sala que, teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas de la recurrente, ciframos en el total de 6000 euros.

Por lo expuesto hemos de estimar parcialmente el recurso de apelación y en su virtud reconocer el Derecho a la indemnización cifrado en 14.781,84 euros , con los intereses legales correspondientes. Se desestima el recurso en todo lo demás.

CUARTO .- No se aprecian motivos para una especial condena en costas.

Vistos los preceptos de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUM.1 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA DE 31 DE MARZO DE 2010 POR LA QUE SE ESTIMÓ PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO PRESENTADO POR Dª Visitacion CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA CONSELLERÍA DE SANIDADE DE 27 DE JUNIO DE 2007 POR LA QUE SE DESESTIMA LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL FORMULADA CON FECHA 8 DE ENERO DE 2003.

SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA EXCLUSIVAMENTE EN EL PARTICULAR RELATIVO AL MONTO INDEMNIZATORIO QUE QUEDA FIJADO GLOBALMENTE EN 14.781,84 EUROS, CON LOS INTERESES LEGALES CORRESPONDIENTES.

SIN COSTAS.

Notifíquese a las partes , haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado , dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0595-10), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09 ); y, en su momento , devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. magistrado ponente D. JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA al estar celebrando audiencia pública la sección 001 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, trece de julio de dos mil once.