Sentencia Administrativo Nº 813/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 182/2013 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00813/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 182/2013

RECURRENTE: D. Fernando

PROCURADOR: D. LUIS ALVAREZ FERNANDEZ

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: DÑA. PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 813/2014

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veinte de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 182/2013 interpuesto por D. Fernando , representado por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Rafael Martín Bueno, contra la CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada por el Sr. Letrado del Servicio Jurídico del SESPA, y como codemandado ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 20-11-2013, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 16 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto en nombre de D. Fernando , la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de fecha 4 de diciembre de 2012, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el ahora recurrente, por los daños que estima derivados de la asistencia sanitaria proporcionada.

SEGUNDO.- La parte actora, con los hechos que recoge en su demanda y que se dan aquí por reproducidos, considera, en esencia, que el paciente sufrió un retraso diagnóstico que influyó negativamente en la evolución de su estado de salud, analizando los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial y que en el caso concurren según deja argumentado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 106.2 de la CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , argumentando también sobre la reparación integral del daño y el daño moral, y trayendo a colación la doctrina de la pérdida de oportunidad, por lo que solicita se estime la demanda en su integridad, declarando que los hechos denunciados son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios públicos, y sea condenada a indemnizar al recurrente en la cantidad solicitada. La Administración demandada con los hechos y doctrina sobre la responsabilidad de la Administración sanitaria que recoge, y con los informes correspondientes estima que si bien los primeros médicos en valorarlo no dieron con el diagnóstico al instante, el paciente fue diagnosticada en un tiempo aceptable desde los síntomas, por lo que puede considerarse como precoz y dentro de los límites razonables para una patología compleja, y que, en todo caso, el diagnóstico precoz no hubiera cambiado el pronóstico, pues dicha enfermedad no tiene cura, por lo que con lo demás que deja argumentado solicita la desestimación del recurso al ser la actuación de los servicios sanitarios del HUCA adecuada a la lex artis ad hoc; lo que también interesa la entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, partiendo de los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, y que el daño reclamado no tiene origen en la asistencia prestada al paciente, sino en la propia patología del mismo, por lo que no concurre el necesario requisito del nexo causal, según deja argumentado con la jurisprudencia, atención sanitaria prestada e informes que detalla, sosteniendo también que la asistencia prestada por los facultativos fue correcta, sin que de la misma se derivase daño alguno, entendiendo en todo caso excesivas las cantidades reclamadas, y que la doctrina de la pérdida de oportunidad sólo cabe indemnizar por un porcentaje del daño, puesto que nos encontramos en el campo de las hipótesis.

TERCERO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, pues, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

CUARTO.- Con el anterior planteamiento y doctrina sobre la responsabilidad de la Administración sanitaria, lo actuado pone de manifiesto que desde el 26 de agosto de 2010 en que el paciente acudió al médico de cabecera, hasta el ingreso en el Servicio de Neurología del HUCA el 12 de enero de 2011, con las correspondientes pruebas, que al alta el 22 de enero se recoge como juicio clínico, en cuanto interesa, de mielitis cervical y esclerosis múltiple remitente recurrente, no se acertó en el diagnóstico ni el tratamiento fue correcto, lo que no niega el ITE que señala que no encuentra demora significativa dada la dificultad diagnóstica y que en menos de 5 meses tenía la confirmación diagnóstica, lo que tampoco niega el informe aportado por la Aseguradora que estima dentro de los límites razonables para una patología compleja, ahora bien el informe del perito judicial Dr. Victoriano , especialista en neurocirugía, contesta a la pregunta de si existe retraso en derivar al paciente al Servicio de Neurología en el sentido de que '...La historia clínica del paciente, documentada, es esclarecedora en este aspecto. En Agosto de 2010 comienza presentar debilidad en la mano derecha, progresiva, que le dificulta su trabajo como camarero. Acude al médico de asistencia primaria en el Ambulatorio de Luarca, sin diagnóstico exacto ni mejoría con tratamiento antiinflamatorio. Los síntomas rápidamente progresan, con paresia de la pierna izquierda en un mes, que se extiende a ambas piernas en el mes de Noviembre. Durante este tiempo acude en varias ocasiones al Ambulatorio, hasta que no puede caminar, en cuyo momento es remitido al Servicio de Traumatología del Hospital de Jarrio con el diagnóstico de 'Probable síndrome de túnel carpiano'. La consulta de dicho servicio se realiza el 6 de enero 11 y en cuyo informe se constatan las paresias en ambos brazos, de predominio derecho y de las piernas con caídas al caminar, pero sin presentar dolor. Rigidez muscular generalizada en brazos, manos y muslo derecho. Es remitido para valoración urgente por Neurología con sospecha diagnóstica de neuropatía o miopatía. Al no haber neurólogo presente, es valorado por Medicina Interna del mismo Hospital el 11 de Enero 11, en cuyo momento el paciente ya presenta una tetraparesia asimétrica en brazos de predominio derecho y en ambas piernas, con imposibilidad para caminar, sin tener medicación alguna. Es ingresado en hospitalización, se solicitan análisis hematológicos y bioquímicos. Al día siguiente la familia pide el alta voluntaria y traslado urgente al HUCA para valoración neurológica. El ingreso en el Servicio de Neurología del HUCA es el mismo día 12 de Enero con una exploración compatible de lesión medular cervical, y en los 10 dias siguientes se practican todos los estudios analíticos y radiológico que confirman la impresión diagnóstica de 'Esclerosis múltiple remitente- recurrente'. Se inicia tratamiento con metil-prednisolona intravenosa, con una rápida mejoría en los síntomas del paciente tal como se recoge en los informes médicos. Desde el punto de vista clínico, lo llamativo es la parición de un síndrome de parálisis de las extremidades, rápidamente progresiva, indolora e invalidante. Este cuadro, aún sin que hubiese un claro patrón de presentación solamente puede ser explicado por una afectación neuromuscular, del sistema nervioso y ante su rápida progresión es necesaria la valoración precoz de una especialista. En este caso, se mantuvieron consultas ambulatorias con tratamientos inútiles, y hasta que la progresión fue invalidante no se remitió a consulta especializada de Traumatología, con un diagnóstico bizarro (síndrome de canal carpiano, que es un síndrome esencialmente doloroso y que jamás afecta a las piernas)...' y en sus conclusiones habla de un retraso injustificado en el diagnóstico y tratamiento del paciente, lo que tampoco contradice el otro perito judicial Dr. Agustín , neurólogo, que señala que con los criterios diagnósticos disponibles desde 2005, en la mayoría de los casos se puede diagnosticar la Esclerosis Múltiple de forma precoz y con alto grado de certeza, que debe ser realizado por un especialista en neurología, que cinco meses después del inicio de los síntomas ingresa en el Servicio de Neurología del HUCA donde fue diagnosticado así como un retraso en el inicio del tratamiento en seis meses desde el inicio de los síntomas, e incluso que la actuación en el Hospital de Jarrio no es coherente con el planteamiento diagnóstico al ingreso, con todo lo cual este Tribunal estima que pese a las dificultades que pueden presentar estos casos, ante los síntomas que presentaba el paciente, concurre un retraso en el diagnóstico y que no se utilizaron, hasta el ingreso en el HUCA, todos los medios diagnósticos a los que obliga la asistencia sanitaria, y ello comporta una vulneración de la lex artis.

QUINTO.- Con lo anterior se ha de concluir que concurren los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, pero en la perspectiva indemnizatoria se presentan aspectos complejos, como es la incidencia de ese retraso en la aplicación del protocolo del tratamiento y en qué grado, y en tal sentido las pruebas periciales ponen de relieve la importancia de iniciar el tratamiento precoz con terapias modificadoras del curso de la enfermedad (Dr. Agustín , respuesta a la pregunta séptima, con los estudios que recoge), y Don. Victoriano señala la evidencia científica y relación con el tiempo transcurrido desde el inicio de los síntomas (respuesta a la quinta pregunta), y el informe aportado por la Aseguradora habla de que no puede asegurarse, sin que quede concretado el grado de incidencia, pues si el tratamiento con corticoides intravenosos acelera la recuperación tras un brote, es dudoso que modifique el grado de recuperación a medio-largo plazo, aunque pueda explicar las secuelas funcionales actuales pero no las evolutivas, como vienen a explicar los peritos, lo que estima este Tribunal ha de reconducirse a la doctrina de la pérdida de oportunidad que recoge la parte actora en su demanda, pues no se puede concretar el resultado ni el curso que los acontecimientos pudieron haber tenido.

SEXTO.- En cuanto a la fijación de la cuantía de la indemnización estima este Tribunal que no cabe imputar a la Administración demandada todo el daño que la parte actora refiere, sino valorar la pérdida de oportunidad por el retraso en el diagnóstico que podía haber variado el curso de los acontecimiento, pues en efecto, no pudiendo precisarse, según lo actuado, el alcance de haberse agotado los medios de diagnóstico, y su incidencia en la evolución posterior, no cabe sino acudir a dicha doctrina de la pérdida de oportunidad, configurada, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 , citando la sentencia del mismo Alto Tribunal de 24 de noviembre de 2009 , según la cual '...La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se produce y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de que las cosas pudieran haber sido de otra forma, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) y con tal doctrina, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, enfermedad, recuperación alcanzada y situación actual, así como el grado de probabilidad de haber obtenido un resultado más favorable con un diagnóstico y tratamiento más precoz y sus posibilidades, este Tribunal estima ponderado valorar la misma en 60.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses legales, y al momento de dictarse la presente resolución.

SEPTIMO.- Lo razonado lleva a estimar en parte el recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas a tenor de lo dispuesto en el articulo 139.1 de la LJCA

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Don Fernando , contra la resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a la misma, a abonar al recurrente la cantidad de 60.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses, y a la fecha de la presente resolución. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de diez días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.