Sentencia Administrativo Nº 813/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 259/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO de APELACIÓN Nº 259/2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

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En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de septiembre de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso de apelación registrado con el número 259/2015, interpuesto por LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE CADIZ, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado , contra la Sentencia de 24 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Cádiz en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 315/2012 , en relación con resolución de denegación del permiso de residencia temporal, y como apelada D. Horacio , representado y defendido por la Letrada doña Eva Mª Utrera de la Pascua. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. En el indicado día el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dictó Sentencia estimatoria del recurso también señalado, interpuesto en relación con resolución de denegación del permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que anula , declarando su derecho al permiso solicitado.

SEGUNDO. Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día ayer.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz que deniega la solicitud del permiso inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

El recurso de apelación lo fundamenta el Abogado del Estado principalmente en la falta de acreditación de los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la residencia temporal extraordinaria por arraigo por cuanto, la constatación de antecedentes penales determina que no se pueda conceder el solicitado permiso.

La parte de apelada sostuvo la confirmación de la sentencia por los correctos razonamientos en ella contenidos.

SEGUNDO.- Siendo pues un solo motivo de recurso el aducido por la Administración del Estado, esto es, que la existencia de antecedentes penales es un obstáculo insalvable para el otorgamiento del permiso de residencia por arraigo familiar, se ha de anticipar la estima del recurso.

Hay que partir para la resolución de esta litis de que el recurrente fue condenado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de cinco años y 10 meses por un delito contra la salud pública. La sentencia apelada considera en primer lugar ' que el recurrente no identificó su solicitud del tipo de arraigo en que quería basar su pretensión, si bien y dada la documentación aportada y la existencia de antecedentes penales, no reunía los requisitos exigidos ni para el arraigo social ni para el arraigo laboral, por lo que la administración de oficio de entendió que la única opción era el arraigo familiar, al tener dos hijos menores de edad de nacionalidad española. Además, en ningún caso se puede considerar que se trata de una renovación, pues al momento de su solicitud no era titular de ninguna autorización de residencia, aunque lo hubiera sido con anterioridad, como resulta de la documentación aportada'.

La sentencia prosigue que una vez identificado el tipo de solicitud entiende que debía concedérsele la autorización pues 'conforme con la documental aportada (certificado de empadronamiento) no constaba la convivencia con sus hijos, si la patria potestad y el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales, por las declaraciones de la madre de los niños,'.

Sentado lo anterior la sentencia apelada concluye afirmando: ' Así el recurrente es padre de dos hijos de nacionalidad española, sobre los que ostenta la patria potestad y que, aunque no convivan con él, se encuentra al corriente de sus obligaciones (régimen de visitas y manutención), conforme a la documental que no ha sido impugnada y a las declaraciones vertidas por la madre del recurrente y abuela de los niños, también de nacionalidad española.'. Todo ello conlleva a la estimación como se decía del recurso y a la concesión del permiso de residencia por circunstancias excepcionales.

El escrito de recurso de la Abogacía del Estado se limita a señalar -como'alegación única'- que se ha producido un error en la ratio decidendi de la sentencia pues entiende esta el que arraigo familiar por tener dos hijos de nacionalidad española es suficiente para superar las causas de denegación que consisten en no acreditar la responsabilidad efectiva del recurrente sobre sus hijos y la referida constancia de antecedentes penales. Esta última entiende la administración recurrente, es un obstáculo insalvable para la obtención de la autorización de residencia por razones excepcionales.

El recurrente había solicitado el día 2 de marzo de 2012 autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales, basada en el artículo 124.3 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , es decir, por arraigo familiar, ser progenitor de menor español, precepto del siguiente tenor : 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...) 3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.'.

Por su parte este precepto reglamentario es reflejo del artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que literalmente dice : ' Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.'.

Esta cuestión relativa a la exigencia de los antecedentes penales el permiso inicial de residencia, ha sido resuelta por esta Sala y Sección en sentencia de 3-7-2014, rec. 201/2014 de la siguiente manera: ' Centrándonos en este último óbice, que es al que se hace referencia en el escrito de apelación, ciertamente el art. 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que 'para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español...'. Por tanto, con la redacción dada al art. 124 del Real Decreto 557/2011 , como refiere la sentencia de 8 de noviembre del 2013 del T.S.J. de Castilla-León (Sala de Burgos, Sección Primera, rec. 166/2013 ), 'no se elimina el requisito indicado con carácter general para todos los supuestos de primera autorización de residencia'. Más adelante esta misma sentencia insiste: 'Por ello, teniendo en cuenta que el Real Decreto 557/2011 se dicta en desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000 , no es posible conceder la autorización de residencia solicitada al amparo de esta norma, pues aunque expresamente no se exijan los antecedentes penales en lo recogido en el art. 124 de este Real Decreto 557/2011 , este requisito es exigido con carácter general para la concesión de la autorización de residencia inicial, primera solicitud, no renovación, por la Ley Orgánica 4/2000'. Y añade: 'Ello supone que la denegación realizada se encuentra en sí ajustada a derecho; si bien, en el supuesto presente lo que procede, si se cumplen los requisitos, es el otorgamiento de una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión», que debe ser solicitada conforme exige el art. 8 del Real Decreto 240/2007 '. Se refiere esta sentencia al Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo porque, también en aquel caso el solicitante de la autorización de residencia era padre de una niña española de corta edad. Y prosigue la citada sentencia: 'Indudablemente, no se puede expulsar de España a un extranjero padre o madre de un menor español que se encuentre sujeto a su guarda y custodia y que depende del mismo, pues ello implicaría tanto como expulsar al español, lo que supondría vulnerar directamente lo recogido en el art. 19 de la Constitución . Por tanto, si la autorización no procede concederla conforme a la Ley Orgánica 4/2000 , esta autorización de residencia, con todas sus consecuencias legales, puede ser concedida en base a otra normativa; normativa que no es otra que la recogida en el Real Decreto 240/2007 . Ahora bien, la resolución administrativa dictada se ajusta a derecho, y es el solicitante el que debe presentar nueva solicitud, no de residencia por arraigo, sino de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión'.

En tal sentido también se ha pronunciado otras sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de Mayo de 2015, rec. 242/2015 y de 17-2-2015, rec. 958/2014 ; TSJ de la Rioja TSJ La Rioja de 14-6-2013, rec. 62/2013 y del TSJ del País Vasco de 31 de marzo de 2015, rec apelación 32/2014 , entre otras más.

Por todo ello y para concluir, el recurso debe ser estimado y la sentencia revocada por cuanto no cuestionándose la existencia de esos antecedentes penales la residencia inicial no podía ser otorgada por la motivación de arraigo familiar, en principio la única posible, como por motivos laborales o sociales, independientemente de que se cumpliese o no el hecho de estar al corriente de sus obligaciones familiares.

TERCERO .-Al amparo del artículo 139.2 de la LJCA y dado el sentido estimatorio del presente pronunciamiento, no se impone condena alguna al pago de las costas generadas durante la sustanciación de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Cádiz en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 315/2012, que revocamos, confirmando la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO.-No hacer expresa declaración sobre pago de costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-