Sentencia Administrativo Nº 813/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 757/2013 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00813/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 757/2013

RECURRENTES: D. Jose Pablo y D. Arcadio y Dª Fidela

PROCURADORA: Dª Begoña Álvarez Argüelles

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS y REASEGUROS

REPRESENTANTE: Dª Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a dieciséis de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 757/2013, interpuesto por D. Jose Pablo y D. Arcadio y Dª Fidela , representados por la Procuradora Dª Begoña Álvarez Argüelles, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Pilar Álvarez Argüelles, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada y defendida por la Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias y codemandada ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 13 de noviembre de 2014, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 12 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de 31 de julio de 2013 de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios con consecuencias dañosas para su salud.

Con la acción ejercitada pretende que se declare el derecho del demandante a percibir la cantidad de 300.000 euros.

Pretensión declarativa con fundamento en las consideraciones siguientes: Existe responsabilidad de la Administración por error en el diagnóstico, por omitir que el demandante estaba diagnosticado de disfonía orgánica crónica, sin que en las sucesivas y abundantes revisiones practicadas hasta un número de 9, no se realizaran las pruebas recomendadas para el estudio de su etiología, tan solo dos fibroscopias, y como tratamiento se le prescribe el tratamiento de la voz, ingesta de líquidos y vahos, pero no la posibilidad de tratamiento farmacológico ni de microcirugía laríngea, todo lo contrario de la actuación del Servicio Otorrinolaringología de otro hospital que vistos los antecedentes clínicos del paciente y la grave evolución de su dolencia sin tratamiento alguno, en apenas un mes, abordó el problema a medio de la práctica de microcirugía laríngea, diagnosticando un carcinoma escamoso in situ de cuerda bucal derecha por el que fue seguidamente intervenido.

SEGUNDO.-A las pretensiones anuladora e indemnizatorias formuladas en la demanda, se opone la Administración sanitaria demandada por la ausencia de acreditación por parte del actor de las afirmaciones contenidas en la demanda, no se aporta prueba alguna de que la realización de la microcirugía laríngea en la cuerda bocal derecha antes de 2009 hubiera evitado el carcinoma in situen la misma y el cáncer de laringe que se apreció en el año 2011. En este sentido el auto del Juzgado de Instrucción de Langreo nº 2 que inadmite la querella considera que ni existe error, negligencia o descuido, por el hecho de que al paciente se le diagnosticase laringitis crónica con base a la disfonía y posteriormente se manifestase un carcinoma in situde cuerda bocal derecha y posteriormente un carcinoma de laringe.

La compañía aseguradora de la responsabilidad de la Administración demandada interesa igualmente la desestimación del recurso por prescripción de la acción por el transcurso del plazo legal de un año establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , a partir del momento del alta el 20 de agosto de 2009 después que fuera objetivada al paciente la patología tumoral y la intervención, o bien desde el 11 de noviembre de 2010, fecha de la notificación de la resolución de la Audiencia Provincial que desestimaba el recurso de reposición contra el auto de archivo y desestimiento dictado por el Juzgado de Instrucción. Y respecto del fondo, no existe relación causal ente la situación actual del paciente y el manejo diagnóstico del cuadro clínico que presentaba el paciente en las asistencias prestadas en el Hospital Valle Nalón, la situación secuelar del paciente se debe a la evolución propia del carcinoma de laringe y el necesario tratamiento aplicado, al respecto la parte actora no aporta ningún informe pericial que valore la asistencia prestada al paciente ni que el supuesto retraso en el diagnosticado de la enfermedad haya influido en su tratamiento, toda vez que una vez diagnosticada pudo realizarse un tratamiento más conservador consistente en la resección vía láser solo de la cuerda afecta, en lugar de la laringuectomía total, dado que el carcinoma fue diagnosticado en una fase inicial.

TERCERO.-En primer lugar procede examinar la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial que alega una de las partes demandadas y sobre la que no hace alegación alguna la parte recurrente.

Examinado este motivo basado en el cómputo del plazo y del día inicial para ejercitarla desde el principio de la acción nata, procede su desestimación, pues no se pueden fijar como momentos iniciales los que alternativamente señala la parte demandada que alega la excepción, ya que si bien se reclama por el retraso en el diagnóstico del carcinoma epidermoide, se espera para hacerlo a la finalización del tratamiento, el efecto lesivo no se identifica con el diagnóstico y alta una vez intervenido el tumor o bien con la resolución penal que confirma el archivo y desistimiento de la querella presentada contra el especialista que atendió al paciente en el centro sanitario, sino con la finalización del tratamiento radioterápico el 15 de noviembre de 2011 y desde entonces hasta la presentación de la reclamación no ha transcurrido el plazo legal de un año, sin obviar que con posterioridad a la formulación de la reclamación y la demanda ha fallecido el paciente como consecuencia de la evolución desfavorable de la enfermedad.

CUARTO.-Delimitada la controversia a la concurrencia y ausencia respectiva de los requisitos que se exigen para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se demanda ante las posiciones contrapuestas que sobre el particular mantienen las partes litigantes. Al mantener la recurrente que existió error y retraso en el diagnóstico por no omitir los riesgos del paciente de contraer la enfermedad, entre ellos las alteraciones de la laringe y un hermano fallecido por tumor de laringe, sin que en las revisiones periódicas en las que se controlo el cuadro no le realizaran las pruebas adecuadas ni fue sometido a tratamiento alguno, comparando al efecto esta actuación que tacha de negligente por contraria a la 'lex artis', con la de otro centro sanitario acorde con la 'lex artis', para lo cual se apoya en la bibliografía médica que aporta y en las conclusiones que obtiene de su examen.

Mientras que la Administración demandada y la otra parte codemandada afirman que no se produjo ni error ni retraso de diagnostico que haya podido modificar el devenir del proceso cancerígeno.

QUINTO.-Para resolver la cuestión planteada hay que tener presente que se formula reclamación por responsabilidad en el funcionamiento del servicio público, y, por ello, que no es exigible un comportamiento negligente o anómalo del servicio ni de las personas que trabajan en el mismo, y que la naturaleza objetiva de esta acción conforme a los textos legales y de la aplicación e interpretación jurisprudenciales no implica la existencia de un deber general de las Administraciones públicas de indemnizar cualquier daño que pueda imputarse causalmente al funcionamiento de sus servicios, sino que solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar, es decir, la antijuricidad del daño, para lo cual es preciso acudir a parámetros como 'lex artis' cuya ponderación hay que hacer caso a caso rehuyendo de dogmatismos y pronunciamientos apriorísticos.

Sentado lo anterior, estamos ante una problemática eminentemente técnica, cuya solución depende de la valoración conjunta de los informes médicos según las reglas de la sana crítica y los antecedentes clínicos aportados incidiendo sobre manera en la atención prestada y en la evolución y desarrollo de las enfermedades, y no en datos aislados sobre la práctica o no de determinadas pruebas y en los tratamientos pautados si como este caso la atención fue continúa sin solución de continuidad.

Con base en las consideraciones precedentes procede examinar a continuación el error y retraso de diagnóstico que señalan los recurrentes por omitir los factores de riesgo y no emplear los servicios públicos demandados todos los medios disponibles para el diagnóstico del tumor como causas determinantes de la responsabilidad que demandan debido al funcionamiento anormal de los servicios sanitarios que en relación de causalidad adecuada, han originado los daños que reclaman. En primer lugar hay que señalar que estas deducciones se obtienen del examen de la bibliografía aportada y de su confrontación con las actuaciones médicas realizadas en el centro hospitalario donde era atendido el paciente.

La primera premisa del silogismo no se puede aceptar remitiéndonos al efecto a lo razonado en el auto del Juzgado de Instrucción al no venir avalada por una prueba pericial, que en estos casos resulta imprescindible por la complejidad de la cuestión relativa a la etiología y evolución de esta clase de enfermedades que precisa de una valoración técnica de los antecedentes y de las circunstancias concurrentes para aplicar los parámetros o protocolos generales. Así como tampoco la segunda al no resultar acreditada que estemos ante situaciones iguales respecto del resultado de las exploraciones realizadas al paciente en ambos centros sanitarios en un reducido espacio de tiempo, lo que conduce a la realización de la microcirugía y biopsia después de la revisión realizada en el centro hospitalario del lugar donde residía temporalmente el paciente, no es una significativa alteración laríngea entre ambas consultas comparando al efecto el resultado de las mismas, sino la disfonía que presentaba el paciente en la segunda, que para el especialista del centro hospitalario que controlaba su evolución a través de revisiones periódicas no ofrecía cambios relevantes de las consultas anteriores, por ello hay que estimar el juicio lógico de los demandadas que la interpretación de una imagen aislada no es la misma que las de las imágenes evolutivas, y que el diagnóstico puede cambiar en función de los antecedentes considerados, máxime a falta de intercomunicación entonces de datos entre los citados centros sanitarios, ubicados en distintas localidades.

Excluidos los presupuestos anteriores, los datos obrantes en la historia clínica del paciente no permiten deducir que la actuación médica enjuiciada sea contraria a 'lex artis', puesto que los antecedentes que recoge y a los que se refieren las partes recurrentes es que el paciente sufría laringitis crónica con larga disfonía de la que revisado desde el año 2006, en la penúltima correspondiente al mes de mayo de 2009 se le realizó una nasofibroscopía; que el 1 de junio acude al Servicio de Urgencias por mal estado general y dolor moderado, y que el mes de julio el médico de familia del centro de salud donde residía transitoriamente le remite con cita de urgencias al Servicio de Otorrinolaringología para el día 13 en el que pone de manifiesto una mono-corditis-rugosa de cuerda bucal derecha con movilidad conservada, realizando el 28 una microcirugía laríngea, y otras posteriores intervenciones por una mal desarrollo del proceso tumoral, que suele tener lugar en un 4% de los casos, siendo el pronóstico muy favorable si se realiza una cirugía radical del órgano afectado. Una vez diagnosticado el tumor y realizada una resección parcial de la cuerda, en la consulta realizada en el 14 de agosto de 2009 en el Hospital Valle Nalón de Langreo no se objetivo el carcinoma in situ del paciente. Aparte de estos elementos hay que tener en cuenta que el carcinoma es un estadio evolutivo de la laringitis crónica, que se produce en un 15 % de los casos según informa el Sr. Médico Forense.

La relación expuesta confirma la conclusión precedente, en tanto la realización y valoración de las pruebas está en función de los antecedentes del paciente y el desarrollo de la enfermedad. Al respecto resultan significativas las dudas de la fiabilidad de la nasofibroscopia, con criterios discrepantes entre los facultativos que han depuesto como testigos y testigos - peritos, y que fueron los que atendieron al paciente y realizaron las intervenciones, lo cierto es que esa diferencia no constituye un dato relevante de la mala praxis, al descubrirse el carcinoma en la fase inicial, sin que los factores de riesgo lo produzcan necesariamente.

En definitiva, en la actuación médica examinada no se detecta infracción de la 'lex artis' por los errores y retrasos que denuncia a los recurrentes como causa directa de los daños, ni responsabilidad objetiva por el funcionamiento anormal o normal del servicio sanitario de referencia, al margen de cualquier juicio de culpabilidad del personal sanitario que presta servicios en el mismo por resultar ajeno a este ámbito de responsabilidad objetiva, pues hace abstracción de los todos los antecedentes y evolución de su patología incidiendo fundamentalmente en el resultado que no cabe calificar de antijurídico sin justificar que guarden relación de causalidad con el funcionamiento normal o anormal del servicio público de salud.

SEXTO.-Debido a la complejidad técnico-material que suelen presentar las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria, con divergencia de criterios de las partes sobre la actuación médica y su calificación como contraria o ajustada a la 'lex artis' con base en los respectivos informes y bibliografía consultada, lo que hace necesario el planteamiento del recurso para solventar las diferencias. Esta situación puede equiparse a los supuestos de excepción a la regla de vencimiento objetivo que establece el artículo 139.1de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para supuestos de desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Ángeles Álvarez Arguelles, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Don Jose Pablo , Don Arcadio y Dª Fidela , contra la resolución de 31 de julio de 2013 de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, debemos declarar y declaramos conforme a derecho el acto administrativo impugnado, que, por tal razón, se confirma. Sin condena expresa de las costas devengadas en la instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.