Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 813/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 720/2017 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 813/2020

Fecha de sentencia: 18/06/2020

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 720/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/05/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado

Procedencia: CONSEJO MINISTROS

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: PJM

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 720/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 813/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

En Madrid, a 18 de junio de 2020.

Esta Sala ha visto , constituída en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/720/2017, interpuesto por Audax Green, S.L.U., representada por la procuradora D.ª Laura Argentina Gómez Molina y bajo la dirección letrada de D. Juan María Tió López, contra la Orden ETU/1046/2017, de 27 de octubre, por la que se establecen los valores de la retribución a la operación correspondientes al segundo semestre natural del año 2017, se aprueban instalaciones tipo y se establecen sus correspondientes parámetros retributivos, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Es parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Sra. Abogada del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de diciembre de 2017 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden ETU/1046/2017, de 27 de octubre, por la que se establecen los valores de la retribución a la operación correspondientes al segundo semestre natural del año 2017, se aprueban instalaciones tipo y se establecen sus correspondientes parámetros retributivos, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 31 de octubre de 2017.

Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2018.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda y por la que:

'1) Se declare la nulidad del Anexo II de la Orden ETU/1046/2017, en la parte referida a las instalaciones de tratamiento y reducción del purín, ello en cuanto al valor Coste de Gas en frontera (CF) tenido en cuenta por la Orden recurrida respecto al primer semestre de 2017 para determinar la Retribución a la Operación para el segundo semestre de 2017, anulando el valor 'retribución a la operación para el segundo semestre de 2017' asignado a las IT-01427 (BOE 264 pág. 104171) en la Orden impugnada.

2) Se condene a la Administración a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a recalcular la 'Retribución a la Operación' para el segundo semestre de 2017, ello por lo que respecta a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines y, en concreto, de las IT-1427, a cuyo fin deberá utilizar para las instalaciones de tratamiento y reducción de purines (cual es el caso de las IT-1427) el parámetro 'coste de gas en frontera del primer semestre de 2017' ( CF17primer semestre) establecido en el artículo 4.5 de la Orden ETU/555/2017 y cuyo valor fue fijado en 1,8599 €/kWh.

3) Se reconozca a la sociedad 'AUDAX ENERGIA S.L.U.' (titular de la Instalación TIPO IT-01427 identificada con el CIL ES0031000000503250HE1F001), el derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la aplicación del parámetro 'Retribución a la operación segundo semestre 2017' establecido en la Orden IET/1046/2017 que es objeto de anulación, viniendo determinada la indemnización -cuya cuantía se fijarán en ejecución de sentencia- por la diferencia que exista entre la retribución específica derivada de la aplicación de los parámetros que se declaran nulos y la que resulte de aplicar los nuevos parámetros 'Retribución a la Operación' que se establezcan en cumplimiento de esta sentencia, debiendo incrementarse el importe de la indemnización con el interés legal computado desde la fecha en que comenzaron a aplicarse los parámetros de la Orden IET/1046/2017 que se declaran nulos.

4) Se condene a la Administración demandada al pago de las costas causadas.'

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.

TERCERO.- De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado la Sra. Abogada del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida, con costas. Por otrosí manifiesta su oposición a la proposición de prueba formulada de contrario.

CUARTO.- Mediante decreto de 21 de mayo de 2018 el Letrado de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 4 de junio del mismo año acordando el recibimiento a prueba del mismo, con admisión de los medios propuestos considerados pertinentes, procediéndose a su práctica.

QUINTO.- Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose a continuación conclusas las actuaciones.

SEXTO.- Por providencia de fecha 18 de febrero de 2020 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de mayo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 9 de junio de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Audax Green, S.L.U., impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Orden ETU/1046/2017, de 27 de octubre, por la que se establecen los valores de la retribución a la operación correspondientes al segundo semestre natural del año 2017, se aprueban instalaciones tipo y se establecen sus correspondientes parámetros retributivos, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

La empresa recurrente alega que los valores establecidos para las empresas de tratamiento y reducción de purines, en particular el coste frontera del gas natural (CF), para el segundo semestre de 2017 ha sido determinado de forma incorrecta, lo que origina una infrarretribución de dichas instalaciones en dicho período temporal. Solicita la nulidad del anexo II de la Orden en lo que respecta a la citada objeción para las IT-10427.

SEGUNDO.- Sobre la pérdida de objeto del presente recurso.

Antes de examinar el fondo del asunto, es preciso constatar si el recurso ha perdido objeto como en dos ocasiones ha reclamado la Abogacía del Estado.

En primer lugar, al haber sido admitida la prueba se envió oficio a la Administración al objeto de que aportara determinados datos solicitados por la mercantil demandante en relación con el valor dado al coste en frontera del gas natural en ambos semestres de 2017 y las operaciones subsiguientes para determinar la retribución a la operación en el segundo semestre de ese año, período cubierto por la Orden recurrida. El Ministerio para la Transición Ecológica respondió, sin aportar los datos solicitados, que se encontraba en tramitación una orden en sustitución de la ETU/555/2017, anulada en algunos extremos por este Tribunal Supremo, de la que derivaba la retribución a la operación prevista en la Orden que se impugnaba en el presente recurso. Ante este escrito la parte manifestó en su escrito de conclusiones que no se había anulado la Orden 555/2017 en cuanto determinaba el coste en frontera del gas natural para las instalaciones de purines en el primer semestre de 2017, del que dependía el coste del segundo semestre. Pese a sus manifestaciones contra la actitud de la Administración al no remitir los datos solicitados, la demandante no reiteró la solicitud de práctica de la prueba, sino que pidió que dictásemos sentencia estimatoria.

El Abogado del Estado por su parte, en su escrito de conclusiones manifestó que estaba en elaboración la orden que había de sustituir a la 555/2017, parcialmente anulada en ejecución de sentencia y que dicha orden dejaría sin objeto el litigio. Solicitaba que se suspendiese el pleito hasta la aprobación de la nueva orden dado que, según la propia demandante, aquélla era la determinante de la infrarretribución denunciada, para entonces declarar terminado el proceso por pérdida de objeto.

Sin embargo en posterior escrito la Abogacía del Estado comunicó a esta Sala que se había aprobado ya la Orden TEC/1174/2018 en sustitución de la 555/2017, estableciendo nuevos parámetros retributivos para el segundo semestre de 2017. Solicitaba por ello que se declarase terminado el procedimiento por pérdida sobrevenida de objeto. La parte demandante se opuso a ello debido a que la orden impugnada no había sido formalmente derogada y, además, que la nueva Orden reiteraba los parámetros retributivos derivados de la 555/2017 y la impugnada en el procedimiento.

Mediante Auto de 18 de enero de 2017 la Sala rechazó la solicitud del Abogado del Estado por entender que

'A la vista de las alegaciones de la parte recurrente y en el actual momento procesal no resulta claro que el asunto haya perdido su objeto, pues sólo tras un examen detenido de las alegaciones de ambas partes expresadas en los escritos de demanda y oposición podrá verificarse si se ha producido dicha pérdida de objeto en el presente litigio. Ello hace necesario proceder al análisis de fondo de la litis y decidir en sentencia lo que resulte procedente.'

Pues bien, tras el examen de la nueva orden y teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, procede ahora declarar efectivamente la pérdida de objeto del recurso solicitada por la Abogacía del Estado. En efecto, en lo que atañe al fondo de la presente litis, la nueva Orden sustituye de manera completa tanto a la previsión de la Orden 555/2017 sobre los parámetros retributivos para 2017 como a la impugnada en este proceso. En efecto, en la exposición de motivos y tras indicar los puntos que esta Sala había anulado de la Orden 555/2017 en ejecución de sentencia se expresa lo siguiente:

'Procede, en consecuencia, aprobar, en sustitución de la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, una nueva orden para adecuar los parámetros retributivos de las instalaciones tipo correspondientes a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines a lo dispuesto en los autos del Tribunal Supremo citados.

En esta orden no solo se da cumplimiento a lo establecido directa y específicamente en las sentencias y autos antes mencionados, sino que también se establecen otros parámetros que de manera indirecta se ven afectados por lo dispuesto en los mismos. Así, como ya se recogía en la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, se establecen, aplicando la metodología de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico, los valores de la retribución a la operación aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines que serán de aplicación en el segundo semestre de 2015 y en los semestres vencidos posteriores, que sustituirán a los establecidos para los mismos periodos en anteriores órdenes ministeriales.

De acuerdo con las sentencias y autos del Tribunal Supremo no se establecen valores para el número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo anual, el umbral de funcionamiento anual y los porcentajes de aplicación en los periodos de 3, 6 y 9 meses, para los años 2014 a 2016. Adicionalmente, se estima necesario ampliar dicha consideración al año 2017 para satisfacer lo establecido por el Tribunal, tanto en lo referente al alargamiento de la vida útil regulatoria como a la exención del cumplimiento de las horas equivalentes de funcionamiento mínimas, ya que en el año 2017 determinadas instalaciones podrían no haber funcionado por haber superado los 15 años de vida desde su puesta en marcha.

Por otro lado, de forma general, el valor de la retribución a la operación incorpora los costes derivados del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica que pagan las instalaciones. Dado que en el periodo 2014-2018 los niveles de producción han sido muy bajos y dispares entre unas instalaciones y otras, este mecanismo general no garantiza una correcta recuperación de estos costes para cada instalación. Por esta razón, se establece excepcionalmente un mecanismo que permite la compensación de dicho impuesto mediante una liquidación específica de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La presente orden actualiza también los parámetros retributivos de las instalaciones tipo de tratamiento y reducción de purines de porcino para el semiperiodo regulatorio comprendido entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2019 y fija los valores de la retribución a la operación que serán de aplicación durante el primer y el segundo semestre de 2017 -en sustitución de los valores fijados en la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, y la Orden ETU/1046/2017, de 27 de octubre, respectivamente- y durante el primer semestre de 2018, dando así cumplimiento a lo previsto en el artículo 20 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y en el artículo 3 de la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio, por la que se establece la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico.'

La nueva regulación de los parámetros retributivos para el período que aquí interesa, el segundo semestre de 2017, se efectúa en el artículo 4 (Actualización de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo para el segundo semiperíodo regulatorio de 2017 a 2019) y en los anexos de la Orden.

Lo que resulta decisivo para la pérdida de objeto del presente recurso es que no se trata de una modificación de los anteriores parámetros retributivos, sino una sustitución in integrum.Quiere ello decir que resulta irrelevante a efectos de la declaración de pérdida de objeto que pudiera haber actos de aplicación (esto es, que la empresa haya percibido la retribución de acuerdo con los anteriores parámetros), lo que, por lo demás, no consta a esta Sala, pues tal retribución habrá de ser necesariamente ajustada a lo que resulte de la nueva regulación, única válida con la aprobación de la Orden 1174/2018. Así, la disposición adicional primera estipula en el apartado 3 que 'los parámetros retributivos de aplicación en el segundo semiperiodo regulatorio 2017-2019, a los que se refiere el artículo 4, resultarán de aplicación desde el 1 de enero de 2017' y la disposición transitoria única de esta Orden establece que el organismo encargado de las liquidaciones liquidará el régimen retributivo específico 'de acuerdo con los parámetros retributivos establecidos en esta orden, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, en la siguiente liquidación que realice desde la entrada en vigor de la presente orden'.

No obstante lo anterior, debemos examinar los argumentos expresados por la parte demandante en contra de la declaración de pérdida de objeto, como son que la Orden impugnada no ha sido derogada y que la 1174/2018 reproduce los mismos parámetros retributivos anteriores. En cuanto a lo primero, si bien la nueva Orden no lo hace nominatim,su disposición derogatoria sí que deroga expresamente la 555/2017 'así como todas las disposiciones de rango igual o inferior en cuanto se opongan a lo establecido en esta orden', lo que evita toda duda respecto a que es la propia Orden 1174/2018 la única disposición que regula la cuestión litigiosa en el periodo concernido.

Queda por último la alegación de la parte en su escrito oponiéndose a la declaración de pérdida de objeto del recurso de que la nueva orden reitera los parámetros anteriores a los que se refiere el recurso, en particular el coste en frontera del gas natural. Pero tal argumento no es aceptable. En primer lugar, porque la parte lo formula en términos hipotéticos (prima facie). Y en segundo lugar, porque la plena sustitución de toda la regulación del mecanismo retributivo obliga a una comprobación del resultado global, antes de poder afirmar que existe retribución insuficiente. Así pues, la completa sustitución de toda la regulación existente para el cálculo de la retribución en el segundo semestre de 2017 en la orden impugnada y la necesaria liquidación de dicha retribución de conformidad con la aprobada en la nueva orden deja privado de objeto al presente litigio.

Digamos por último que no por ello se perjudican los intereses de la demandante. No consta que haya recurrido la anterior Orden 1174/2018, aunque hay diversos recursos contra ella. En todo caso, para evitar cualquier asomo de indefensión, dado que la mercantil actora podía tener la legítima expectativa de que en este procedimiento iba a poder obtener la pretensión deducida en él y hacer así innecesaria la impugnación de la nueva orden, otorgamos a la actora un nuevo plazo de dos meses para que recurra la Orden 1174/2018 si a su derecho conviene.

TERCERO.- Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto declaramos terminado el procedimiento por pérdida sobrevenida de objeto. Se otorga a la parte demandante plazo de dos meses para la interposición de recurso contencioso administrativo contra la Orden 1174/2918, de 8 de noviembre, si a su derecho conviene. No procede la imposición de costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1. Declarar terminado el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Audax Green, S.L.U. contra la Orden ETU/1046/2017, de 27 de octubre, por la que se establecen los valores de la retribución a la operación correspondientes al segundo semestre natural del año 2017, se aprueban instalaciones tipo y se establecen sus correspondientes parámetros retributivos, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, por pérdida sobrevenida de objeto.

2. Conceder a Audax Green, S.L.U. un plazo de dos meses para interponer ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre.

3. No imponer las costas ocasionadas en el recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espín Templado.-José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-María Isabel Perelló Doménech.-José María del Riego Valledor.-Diego Córdoba Castroverde.-Ángel Ramón Arozamena Laso.-Firmado.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-