Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2017/0014627
Recurso de Apelación 610/2020
Recurrente: D./Dña. Virgilio
PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 813/2021
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid el once de octubre del año dos mil veintiuno.
V I S T O Spor los Ilmos. Srs. arriba reseñados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de RECURSO DE APELACIÓN Nº 610-2021, seguidos a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Teresa Donesteve y Velázquez Gaztelu en nombre y en representación de Virgilio ,bajo la dirección de la Letrado Sra. Dª Noemí García Orusco contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2020 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de los de Madrid , en el seno del Procedimiento Abreviado nº 281-2017 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 26 de mayo de 2017 , dictada en el expediente administrativo nº NUM000, que desestima el recurso de alzada interpuesto por Virgilio contra la resolución anterior de fecha 5 de septiembre de 2016 , por la que se le denegó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.
Ha sido parte, en calidad de apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL del ESTADO (Delegación del Gobierno en Madrid- Oficina de Extranjeros)representada y defendida en estas actuaciones por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:La Letrado Sra. Dª Noemí García Orusco actuando en representación de Virgilio interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 26 de mayo de 2017 , dictada en el expediente administrativo nº NUM000, que desestima el recurso de alzada interpuesto por Virgilio contra la resolución anterior de fecha 5 de septiembre de 2016 , por la que se le denegó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.
Tal recurso fue tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 quien siguió el Procedimiento Abreviado nº 281-2017 en el que en fecha 21 de abril de 2020 dictó sentencia cuyo fallo transcribimos:
'PRIMERO. - Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Virgilio.
SEGUNDO. - No hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales.'
SEGUNDO:Notificada la expresada sentencia a la Letrado Sra. Dª Noemí García Orusco actuando en representación de Virgilio, la, en escrito suscrito el 25 de junio de 2020 interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia de fecha 11 de noviembre solicitando su estimación, y como consecuencia de la misma
'... estimando el recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día, revoque la sentencia dictada en la primera instancia con fecha 21 de abril de 2020, anulando igualmente la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de 5 de septiembre de 2016 concediéndosele por ende la autorización de residencia de familiar comunitario.'
TERCERO:Mediante diligencia de fecha 6 de julio de 2020 se admitió el recurso y se dispuso dar traslado a la Abogacía del Estado para que lo impugnase, lo que verificó mediante escrito de fecha 15 de julio de 2020 interesó la confirmación de la sentencia apelada.
CUARTO:Por resolución de 16 de julio de 2020 el Juzgado acordó elevar los autos a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, dónde recibidos los autos en esta Sección, y personadas las partes, se acordó en fecha 21 de junio dejar los autos pendientes de señalamiento.
QUINTO:En fecha 23 de septiembre de 2021 se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 6 de octubre de este año fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
A los anteriores son de aplicación los siguientes
Fundamentos
PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación de Virgilio se dirige contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2020 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de los de Madrid , en el seno del Procedimiento Abreviado nº 281-2017 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 26 de mayo de 2017, dictada en el expediente administrativo nº NUM000, que desestima el recurso de alzada interpuesto por Virgilio contra la resolución anterior de fecha 5 de septiembre de 2016 , por la que se le denegó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.
SEGUNDO:La sentencia de instancia, tras realizar un pormenorizado estudio del régimen de los familiares de nacionales de la Unión, concluyendo, de acuerdo con los actos recurridos que en la solicitud del recurrente y ahora apelante, concurrían las circunstancias previstas en el art. 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, Por otra parte valora las circunstancias del recurrente así como la naturaleza de alguno de los delitos y las penas cuyos antecedentes constan al indicado Virgilio , concluyendo no es posible la concesión de la autorización de residencia solicitada.
Frente a estos razonamientos se alza la representación del apelante Virgilio, solicitando la revocación de la sentencia, señalando que la sentencia se centra, básicamente, en la existencia de un unos antecedentes de unos hechos acaecidos en 2010, 2013 y 2015 sin valorar sus circunstancias concluyendo que las condenas del recurrente no son una amenaza 'real, grave y actual' como se viene exigiendo.
Por su parte, la Abogacía del Estado, interesa la confirmación de la resolución recurrida por ser esta plenamente ajustada a derecho, tras analizar el art. 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, considera que la concurrencia de los antecedentes penales que pesan sobre el recurrente, permite adoptar las medidas previstas en el art. 15 apartado 5.d), considerando que las condenas del mismo son de relevancia suficiente para considerar la existencia de una amenaza real contra el orden público.
TERCERO:Comencemos con el análisis de la normativa de aplicación al caso. No hay discusión en este punto. La Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en su art. 27, autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.
Coherentemente con la norma europea, en nuestro derecho interno el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone que 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) 'b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto'. Y el apartado 5º del mismo precepto añade que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los criterios que señala y, entre ellos: d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.
En relación con este último inciso, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plasmada, entre otras, en la sentencia de 22 de diciembre de 2010 (asunto C- 303/2008, Land Baden-Württemberg y Metin Bozkurt, (apartados 58 y 59):
'58 Asimismo, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del interesado. Tales medidas no pueden adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal y con una finalidad de prevención general (sentencia Polat, antes citada, apartados 31 y 35).
59La existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento individual que constituya una amenaza actual para el orden público (sentencia Polat, antes citada, apartado 32 y la jurisprudencia citada)'.
Llegados ya a este punto, conviene que analicemos que es lo que se debe entender por orden público, recordando el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009 , en la que se precisa que:
'La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en laDirectiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.
El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.
Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C- 348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.
Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.
Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª.'
Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13.9.2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:
'Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 .
Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Cristobal puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.
A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU: C:2008:396 , apartado 21 y jurisprudencia citada).
Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38, la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38, ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartados 24 y 25).
En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575 ), disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C- 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22).
Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 yC-493/01, EU:C:2004:262 , apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06 , EU:C:2007:325 , apartado 42).
Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.
Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 48).
Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 93 y jurisprudencia citada).
Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.
Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.
En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Cristobal el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.
En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Cristobal fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Cristobal fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.
Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Cristobal , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'Carta') (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09 PPU, EU:C:2009:810 , apartados 53 y 54).
A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales'.
En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/ 68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/ CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.
También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:
'23Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p . I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10 , Rec. p. I-11659, apartado 34)...
28De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.
29En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. I. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.
30en efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...
34Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen'.
También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:
'50Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01 , Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77 , Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...
53Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)'.
Igual interpretación ha venido acogiendo el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS, Sala tercera, de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.
CUARTO:De todo lo dicho se desprenden dos consecuencias que van a ser decisivas para la resolución de la presente controversia:
a)Que la denegación por motivos de orden o seguridad pública se ha de basar en la conducta personal del solicitante y que para que proceda la denegación por esa causa, esa conducta debe constituir una amenaza, que a su vez ha de reunir tres notas imprescindibles: que sea grave; que sea real; y que sea actual.
b)Que la mera existencia de condenas penales no puede entenderse automáticamente como tal tipo de amenaza (grave, real y actual). Es necesario que de esa condena se deriven elementos que permitan llegar a esa conclusión, lo que exige a la administración motive o razone esta cuestión.
Además de ello, es necesario que la ponderación se haga de forma proporcionada, atendiendo a las circunstancias personales y familiares del interesado, que deben ser valoradas en conjunto con su conducta penal, como veremos a continuación.
Reseñada dicha normativa y Jurisprudencia procede enjuiciar el motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante, ya que dicha parte denuncia que la sentencia apelada infringe el art. 15.5 del RD 240/2007, así como la jurisprudencia que lo desarrolla y que yerra además en la valoración de la prueba y ello porque a la hora de valorar y justificar la denegación del permiso solicitado por el apelante solo se han tenido en cuenta la condena penale, sin una valoración que motive que constituya una amenaza real, actual y suficiente grave. Sin que en la sentencia la alegada falta de valoración de las circunstancias del solicitante, sino que muy por el contrario, estas se han tenido en cuenta todas y cada una de las circunstancias personales del apelante, cuestión distinta es que éste discrepe de la valoración judicial, o la considere errada, tema que seguidamente abordaremos.
Pues bien, tal y como consta en la hoja histórico penal del apelante, el mismo fue condenado en tres ocasiones:
a) Condenado en sentencia firme de fecha 23/01/2012, en la causa 0000450/2010, dictada por el Juzgado de Ejecutorias Penales Nº 7 de Madrid por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
b) Condenado en sentencia firme de fecha 22/01/2016, en la causa 0000226/2013, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 10 de Madrid por un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de dos años prisión, por unos hechos que ocurrieron en junio de 2012, y,
c) Condenado en sentencia firme de fecha 16/12/2015, en la causa 0000109/2015, dictada por el Juzgado de la Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 por un delito de hurto a 45 días de multa por unos hechos que ocurrieron en diciembre de 2015.
Ello implica no solo ya que los antecedentes no están cancelados, sino que la responsabilidad penal a la fecha de la solicitud del permiso de residencia (el 12 de julio de 2016) todavía no había sido extinguida. No podemos obviar que se trata de una condena firme por un delito de robo con violencia o intimidación. Debe incidirse en la naturaleza del delito por el que el recurrente-apelante fue condenado, delito robo con violencia que causa una profunda alarma social dada la naturaleza del mismo. La naturaleza y gravedad de los hechos, la profunda alarma social que producen, hacen que la conducta del imputado sea lo suficientemente grave como para afectar al interés general de la sociedad. Al margen de la valoración que la conducta del recurrente merezca en la jurisdicción penal, el delito robo resulta objetivamente contraria al respeto al orden público y la paz social, violenta el marco de la convivencia pacífica, y el respeto a los valores fundamentales y revela un especial desprecio y menoscabo especialmente grave del interés fundamental de la sociedad en preservar la tranquilidad y la seguridad física las personas y un desprecio a los cánones más elementales de la vida en sociedad en el territorio y comunidad de acogida, muestra de un desarraigo social y evidencia un plus de peligrosidad que debe primar sobre el arraigo invocado.
En efecto, en reiteradas ocasiones, la denominada jurisprudencia menor ha venido señalando que determinados delitos tienen una evidente trascendencia social y entrañan un verdadero ataque al interés público, que constituyen razones de orden público que determinan la necesidad de denegar la solicitud formulada. Si bien en determinadas ocasiones hemos dictado sentencias que han estimado el recurso y anulado la actuación administrativa ante la ausencia de una motivación suficiente o de unos antecedentes que no gozaban de la virtualidad necesaria para relativizar un derecho como el que aquí está en juego, en este caso constan sobradamente los concretos antecedentes que han sido puestos de manifiesto y que tienen un carácter grave y generador de alarma social.
Por lo tanto, en el presente caso, resulta ajustada a Derecho la apreciación por parte de la Administración de los antecedentes obrantes en el expediente administrativo y la determinación de que la conducta personal del solicitante es constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave respecto del orden público, pues la referencia a la 'actualidad' de la amenaza debe de referirse no a la fecha de la apelación, sino a la fecha de la solicitud de la autorización de residencia, no por otra cosa que por el carácter revisor de esta jurisdicción.
Pues bien, a la vista de lo dispuesto en el art. 15 del RD 240/2007 y del contenido de la Directiva 204/38/CE en los términos en que ha sido interpretado y aplicado por la Jurisprudencia reseñada en el anterior Fundamento de Derecho, es necesario apreciar si para denegar el permiso solicitado en el presente caso concurre la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o seguridad pública, como exige el art. 15.1 del RD 240/ 2007, respecto de la cual, tanto la Administración, como el Juzgador de Instancia han hecho un debido análisis de los mismos, análisis que esta Sala comparte para llegar a la conclusión de la existencia de motivos determinantes de una amenaza grave y actual contra el orden público, tras valorar todas las circunstancias concurrentes y tras interpretar y aplicar la normativa de autos, como lo exige la Jurisprudencia trascrita del TJUE, es decir interpretando de forma restrictiva la 'reserva de orden público', prevista al respecto por dicha normativa para justificar, en este caso, la denegación del permiso de residencia de un ciudadano comunitario o de una familiar de ciudadano comunitario.
Todo lo anterior hace que debamos de desestimar el presente recurso interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Teresa Donesteve y Velázquez Gaztelu en nombre y en representación de Virgilio contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2020 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de los de Madrid , en el seno del Procedimiento Abreviado nº 281-2017 , que desestimó el recurso contencioso- administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 26 de mayo de 2017 , dictada en el expediente administrativo nº 2801 2019 0020467, que desestima el recurso de alzada interpuesto por Virgilio contra la resolución anterior de fecha 5 de septiembre de 2016 , por la que se le denegó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión., resolución que por ser ajustada a derecho expresa e íntegramente se confirma.
QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.
V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
Fallo
PRIMERO: Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Sra. Procurador de los Tribunales Dª Teresa Donesteve y Velázquez Gaztelu en nombre y en representación de Virgilio contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2020 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de los de Madrid , en el seno del Procedimiento Abreviado nº 281-2017 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 26 de mayo de 2017 , dictada en el expediente administrativo nº NUM000, que desestima el recurso de alzada interpuesto por Virgilio contra la resolución anterior de fecha 5 de septiembre de 2016 , por la que se le denegó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, resolución que por ser ajustada a derecho expresa e íntegramente se confirma.
SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas de esta alzada al apelante en los términos expresados en el fundamento QUINTO de esta sentencia.
Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.
Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0610-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0610-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
