Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 813/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 314/2021 de 16 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0010122

Procedimiento Ordinario 314/2021

Demandante:MILLENNIUM INSURANCE COMPANY LIMITED

PROCURADOR D./Dña. ALICIA ALVAREZ PLAZA

Demandado:MINISTERIO PARA LA TRANSICION ECOLOGICA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 813/2022

Presidente:

Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D.JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En la Villa de Madrid a dieciséis de noviembre de dos mil veintidós.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la PROCURADORA DÑA ALICIA ALVAREZ PLAZA, en nombre y representación de MILLENNIUM INSURANCE COMPANY LIMITED, contra la Desestimación presunta por silencio administrativo de recurso de alzada contra la Resolución de 31-07-20 de la DG de Política Energética y Minas (S.G. Energías Renovables y Estudios), por la cual se acordó la incautación de la garantía otorgada por la recurrente ante la Caja General de Depósitos en relación con la instalación 'Renex- Ribarroja MM8' de la entidad Fotovoltaica Siglo XXI S.L. (expte FTV-002364-2011-E), asociada a la convocatoria del 2º trimestre de 2011. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. -Interpuesto y admitido el recurso, seguidos los trámites prevenidos por la Ley y tras la remisión del expediente administrativo, completado previos requerimientos al efecto, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anule la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO. -Fijada la cuantía litigiosa como indeterminada y no habiéndose acordado recibir el proceso a prueba, se tuvo por reproducida toda la documental aportada a autos, conforme obra en los mismos.

CUARTO. - Acordado trámite conclusivo, se formalizó por las partes por su orden, cual figura en la causa.

QUINTO. -Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 15 de noviembre de 2022, teniendo lugar.

SEXTO. - En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. José Ramón Giménez Cabezón.

Fundamentos

PRIMERO. -Se impugna en esta litis, cual se señaló, la desestimación presunta por silencio administrativo de recurso de alzada suscitado contra la Resolución de 31-07-20 de la Dirección General de Política Energética y Minas (S.G. Energías Renovables y Estudios) del citado Ministerio, por la cual se acordó la incautación de la garantía otorgada por la recurrente ante la Caja General de Depósitos en relación con la instalación 'Renex- Ribarroja MM8' de la entidad Fotovoltaica Siglo XXI S.L. (expte FTV-002364-2011-E), asociada a la convocatoria del 2º trimestre de 2011, tras la cancelación de la inscripción de dicha instalación en el extinto registro de preasignación de retribución (PREFO), al haber desistido dicha mercantil de

construir la citada instalación fotovoltaica.

Ha de añadirse que obra en autos la Resolución de 17-12-21 de la Secretaría General Técnica del citado Ministerio, que desestima el citado recurso de alzada, no habiéndose ampliado el presente recurso contra la misma.

SEGUNDO. -Los antecedentes fácticos del caso se resumen en cuanto ahora procede, cual sigue en cuanto a sus hitos principales:

1.- El citado proyecto o instalación resultó inscrito en el registro de preasignación correspondiente por Resolución de 20.07.11, y por Resolución de 9.07.14 en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación.

2.- En fecha 8.03.13 la entidad Fotovoltaica Siglo XXI S.L. formuló solicitud de desistimiento de la tramitación administrativa relativa a dicha instalación, con cancelación y devolución del aval prestado en su día.

3.- Por Resolución de 2.03.17 se acordó por la Administración la cancelación por incumplimiento de dicha inscripción, lo que se confirmó en alzada por Resolución de 23.05.19.

4.- En fecha 31.07.20 la Administración acuerda instar la incautación de la fianza, una vez tramitado el procedimiento legalmente establecido, lo que se notificó a la aquí recurrente en fecha 24.08.20.

5.- La actora interpuso contra dicha actuación recurso de alzada en fecha 24.09.20, siendo desestimado, tras la interposición del presente recurso, por la citada Resolución de 17.12.21.

TERCERO. -En su demanda, la parte recurrente invoca, en breve síntesis, la prescripción de la acción para la incautación de la garantía; la indefensión que se le habría causado por el hecho de no haberle dado intervención en el procedimiento de cancelación de la inscripción, cuando debió haber sido parte, por los perjuicios e implicaciones ulteriores; incumplimiento del plazo legalmente establecido para acordar la incautación de la garantía, así como que la cancelación de la inscripción se produjo por causas no imputables al titular de la instalación, por la modificación por la Administración del régimen regulatorio; y, finalmente, que no se habría producido perjuicio alguno a la Administración, con excepción a la obligación de pago a primer requerimiento, por lo que la ejecución de la garantía produce un enriquecimiento injusto a su favor.

El Abogado del Estado impugna la demanda, con unos razonamientos que vienen a coincidir en buena medida con los que se reproducen seguidamente.

CUARTO. -Pues bien, las cuestiones que plantea el presente recurso han sido resueltas en sentencias precedentes relativas también a la propia mercantil actora en autos.

Así la reciente sentencia de 30-09-22(PO 1099/21 ),que versa además sobre incautación de la garantía relativa a otra instalación de la citada entidad Fotovoltaica Siglo XXI S.L., con cita de precedentes de Sala, establece cual sigue:

'CUARTO- La reciente sentencia de esta Sección 6ª, de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del TSJ Madrid, de 18 de noviembre de 2021, procedimiento ordinario

307/2021, con remisión a la previa, también de esta Sección 6ª, de 14 de octubre de 2019(PO 283/2018),resuelve un caso idéntico al de autos, con los siguientes razonamientos, que coadyuvan a la desestimación del presente recurso:

'El presente procedimiento tiene por objeto la desestimación expresa del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra resolución de 5 de junio de 2020, de la

Dirección General de Política Energética y Minas, solicitando incautación a la Caja

General de Depósitos de la garantía constituida a efectos de inscripción en el Registro de preasignación de retribución que fue cancelada por incumplimiento de las condiciones legalmente establecidas en el art. 8 del RD 1578/2008.

La entidad aseguradora recurrente -distinta a la empresa titular de la instalación que en su día instó la inscripción en el registro de preasignación- aduce, en sustancia, prescripción de la acción para instar la incautación -ejecución- de la garantía, ex art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre; incumplimiento del plazo para instarla; circunstancias relativas a la falta de concurrencia de los requisitos apreciados en su día por la administración para la cancelación original de la inscripción, no existiendo perjuicio sufrido por la administración y enriquecimiento sin causa. El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.

Segundo.- En materia de ejecución de garantías prestadas en los procedimientos de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, el art. 8.4 del RD 1578/2008 establece que:

'La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, o del previsto en el art. 9 de este real decreto. Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho'.

A su vez, y en cuanto a la cancelación o ejecución del mismo, el art. 9.2 del mismo texto regula que el aval necesario para participar en el procedimiento de preasignación: 'será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente'.

Jurisprudencialmente, en materia de incertidumbre regulatoria, el Tribunal

Supremo, al FJ 5 de su STS de 23 de octubre de 2017 (rec. núm. 1611/2015), sienta que:

'La Sala considera que la incertidumbre regulatoria a que se refiere la demanda, derivada según se acaba de exponer de noticias relacionadas con un recorte de los incentivos de las energías renovables, forma parte del riesgo regulatorio propio de esta actividad, sobre el que se ha pronunciado con reiteración esta Sala, que supone la admisión de que los parámetros retributivos de las instalaciones de energías renovables no son inamovibles, sino que pueden ser modificados en atención a las circunstancias concurrentes, y al respecto la sentencia de la Sala de 25 de octubre de 2016 (recurso 12/2005), señalaba que 'Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. Uno de los riesgos regulatorios a que se someten, con el que necesariamente han de contar, es precisamente el de la variación de los parámetros de las primas o incentivos, que la Ley del Sector Eléctrico atempera -en el sentido antes dicho pero no excluye...'.

En igual sentido, la sentencia de 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011) recuerda que

es criterio jurisprudencial mantenido por esta Sala que el valor de seguridad jurídica no puede oponerse sin más, como argumento invalidante de una modificación reglamentaria, 'por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.' Y de la misma forma que dicho valor de seguridad jurídica no es argumento suficiente para invalidar una modificación de los parámetros retributivos de una instalación de energía renovables, tampoco puede serlo para dejar sin efecto el compromiso adquirido por un promotor para llevar a cabo una determinada inversión en dicho sector.

Añade la sentencia de esta Sala citada en último lugar que 'La concepción de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad.'

En materia de las consecuencias de la no iniciación o resolución por la Administración en plazo del procedimiento de ejecución de avales del art. 8.4 del RD 1578/2008 esta Sala tiene dicho, por todas al FJ 5 de nuestra sentencia de 14 de octubre de 2019 (Rec. núm. 283/2018 ), que:

'En nuestro caso se trata de la fijación a nivel reglamentario de un plazo para que el órgano administrativo inicie, mediante la correspondiente solicitud, la ejecución del aval a efectuar a través de dicha Caja General, pero sin que su incumplimiento conlleve la fatal consecuencia de decaer la garantía establecida, debiendo en consecuencia devolverse a quien obtuvo y constituyó el aval en garantía de la obligación correspondiente, que posteriormente incumple, dando lugar a la cancelación correspondiente, que conlleva como lógica y legal consecuencia la ejecución de la garantía prestada al efecto.

Tal inacción del actuar administrativo, no instando en dicho plazo la ejecución del aval, cual procedía, no determina que, cuando se inicie o haya iniciado tal actuación, el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

Únicamente ocurrirá que por el transcurso del tiempo podrá haber transcurrido el plazo de prescripción correspondiente, lo que cuestión diferente, no planteada en autos, debiendo partirse para ello en principio de la Resolución denegatoria de la alzada previa sustentada (10.04.17).

Estamos así en el campo de las denominadas irregularidades no invalidantes, conforme a la tesis al efecto sustentada por la defensa pública, citando jurisprudencia al efecto que damos por reproducida por lo conocida.

Más recientemente cual recoge sin precisión de mayor detalle la STS 18.07.18 (varias), entre tantas otras:

'....Para que tales alegaciones resultaran relevantes a efectos de la pretendida anulación del acto impugnado, sería necesario, como la propia parte indica con la referencia a los arts. 47 y 48.2 de la Ley 39/2005, que las deficiencias denunciadas constituyeran un supuesto de nulidad absoluta, impidieran al acto alcanzar su fin o dieran lugar a indefensión, ninguna de cuyas circunstancias resulta apreciable en este caso, según se desprende del examen de la solicitud formulada por la República Popular China, que se ha aportado a las actuaciones, en la que constan de manera ordenada y circunstanciada: los datos generales del sujeto a la extradición; la autoridad competente que requiere la extradición; una amplia relación de hechos, que comprende los de carácter general, atendiendo a la circunstancia de que se trata de operación de alcance internacional, y los que en particular se atribuyen a cada uno de los más de doscientos ciudadanos chinos afectados por la extradición; la fundamentación jurídica, con indicación de la jurisdicción penal, plazo de prescripción, del concreto delito, estafa, precepto que lo tipifica, art. 266 del Código Penal de la República Popular China y sus penas; derecho de investigación penal; y condiciones aplicables y límites de conmutación y libertad condicional. La solicitud viene acompañada de los anexos correspondientes a los datos generales del presunto delincuente, la autorización de detención de la correspondiente fiscalía, orden de detención e información sobre algunos casos delictivos cometidos en el centro de operación en que actuaba el interesado. Todo ello en español con doble sello, uno de ellos el mismo que figura en los documentos redactados en el idioma del país requirente y el otro que identifica la autoría de la traducción'.

En consecuencia con lo anterior no podemos dar lugar a la impugnación actora por

el presente motivo, apartándonos así en lo que corresponde del precedente único que alega la actora, cual es posible razonadamente y permite, como no podía ser menos, nuestro ordenamiento jurídico, administrativo y constitucional'.

En lo atinente a la de prescripción de la acción de ejecución de los avales a examen,

el art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos, sienta que:

'La solicitud de incautación deberá presentarse dentro del plazo previsto en el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro'

Finalmente, el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de

Seguro (LCS) establece que 'las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas'.

Tercero.- Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, ha lugar a reseñar, en primer lugar, que la aseguradora de caución, recurrente en el presente procedimiento, solo aventuró con carácter general y abstracto la prescripción de 'cualquier tipo de acción' en su escrito de 25 de febrero de 2020, de alegaciones a la incoación del procedimiento de ejecución de la garantía, y es en la demanda donde desarrolla e individualiza debidamente tal motivo, no obstante la resolución impugnada, donde se resuelve sobre las consecuencias de la falta de incoación en el mes siguiente a la cancelación, ex art. 8.4 del RD 1578/2008, aduciendo para ello el art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre, en vigor desde el 2 de enero de 2021, i.e., posterior a la resolución solicitando la incautación impugnada, con lo que se ha de acudir a la regulación anterior al respecto, i.e., al 8.4 del 1578/2008, que es un plazo procedimental y no de caducidad, y a las normas generales en materia de prescripción, con lo cual la jurisprudencia nuestra al respecto, plasmada por todas en nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2019 transcrita en el Fundamento que precede, es plenamente aplicable. Decayendo tal motivo.

En todo caso cumple razonar que el art. 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del

Contrato de Seguro (LCS) hace alusión a la prescripción en 2 o 4 años de 'las acciones que se deriven del contrato de seguro' entre aseguradora y tomadora, id est, a aquellas acciones, predominantemente civiles, que se den entre las partes del contrato, mas no a las que tengan lugar con ajenidad a dicha relación como la que nos ocupa, que se da entre la aseguradora y la administración a cuyo favor se ha constituido la garantía, debiendo recordar al respecto la doctrina sentada en torno al seguro de caución -como la demanda califica especialmente a la presente garantía en su pág. 13- por el Tribunal Supremo, por todas en su Sentencia de 5 de febrero de 2001 (rec. núm. 7610/1996), en relación con avales dados a las empresas para garantizar la ejecución de las obras públicas que contraten, a cuyo FJ 2 el alto Tribunal reiteraba, con referencia a su previa sentencia de 10 de octubre de 2000, que:

'Es patente que el denominado 'aval caución' refleja que la entidad aseguradora avala, en los términos y condiciones generales establecidos en la Ley de Contratos del Estado y en el artículo 375 de su Reglamento, a una entidad constructora ante la Administración que la haya contratado, hasta la cantidad máxima que se haya establecido y en concepto de fianza definitiva, para responder de las obligaciones derivadas de la ejecución de determinadas obras, señalando, a continuación, que la diferencia entre contrato de fianza y contrato de seguro de caución podría tener interés en ámbitos diferentes, pero no en aquel en el que el 'afianzamiento' se concreta en lo que es propio de los contratos administrativos del Estado, a cuya normativa ha de estarse.

De esta concepción del vínculo entre la entidad avalista y la Administración contratante, como propia de una fianza sometida a las condiciones de la legislación de contratos del Estado, surge la inaplicabilidad a la relación entre ambos entes del artículo 23 citado de la Ley del Contrato de Seguro y la consiguiente desestimación del motivo'.

Procede pues, por todo lo expuesto, el decaimiento de sendos motivos de prescripción y nulidad por falta de incoación del procedimiento de solicitud en el plazo normativamente establecido...

Quinto.- Finalmente, y en cuanto a las pretendidas lesiones que la recurrente anuda a la inexistencia de perjuicio sufrido por la Administración y a un pretendido enriquecimiento sin causa, ha lugar a manifestar que la incautación del aval recogida en el art. 8.4 del RD 1578/2008 es una consecuencia ex norma de la cancelación por

incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación, que como establece dicho artículo 'supondrá' imperativamente la ejecución del aval depositado de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, o de lo previsto en el art. 9 de dicho real decreto, en cuya virtud la cancelación del aval solo procederá bien cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, bien en caso de que se acredite debidamente que el desistimiento no ha sido voluntario sino por causas imprevisibles, ajenas a su voluntad e imputables bien a circunstancias extraordinarias o bien a la actuación probada de un tercero, especialmente en casos en que la administración participante sea la responsable de los retrasos en la inscripción definitiva o en el primer vertido. De lo que se concluye que la naturaleza del aval no es indemnizatoria, sino aseguradora del buen fin de la inscripción, decayendo tal motivo en vista igualmente de que, al solicitar la inscripción, el recurrente aceptó las condiciones y naturaleza del citado aval lo que, a su vez, conlleva la inexistencia del enriquecimiento injusto pretendido, con decaimiento de los últimos motivos de la demanda y la conclusión desestimatoria que

seguirá...'.

QUINTO. -Por todo lo anterior, el presente recurso, se adelanta, ha de ser desestimado, puesto que, se añade ahora, no ha transcurrido incluso, de resultar aplicable el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el artículo 15 de la LGP, ya que la Resolución acordando la cancelación de la inscripción en el citado registro administrativo se dictó el 2.03.17, lo que se confirmó en alzada por Resolución de 23.05.19 , acordándose la incautación de la fianza en fecha 30.07.20, previa incoación del oportuno procedimiento notificada en fecha 9.07.20 a la recurrente en autos, cual recoge la demanda.

Así pues, desde dichas fechas (23.05.19 e incluso 2.03.17), hasta el 9-07-20, en que se notifica a la recurrente el inicio del procedimiento para la incautación de la garantía, no transcurrió siquiera el plazo de cuatro años.

No puede partirse al efecto de la inicial solicitud de la instaladora de 8.03.13, por resultar no atendida en firme por la Administración y ser previa a la cancelación acordada y ajena a la avalista recurrente.

SEXTO. -Por la recurrente, se aduce que no se le dio intervención en el procedimiento seguido para la cancelación de la inscripción, lo que le ha ocasionado indefensión, por preterirse el trámite de audiencia del artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común.

Pero, dicho motivo no puede ser acogido, puesto que en aquel procedimiento la

recurrente no reunía la condición de 'interesada', ya que en todo lo relativo a la cancelación de la inscripción no había otros partícipes e interesados que la Administración y la empresa titular de la instalación; la recurrente era ajena a la eventual responsabilidad de la empresa titular en cuanto a las razones que invocaba la Administración para cancelar la garantía; ya que su única relación con la Administración era responder, en virtud del aval prestado por los incumplimientos en que la titular de la instalación incurriese; siendo una cuestión privada, a dilucidar ante la jurisdicción civil, las relativas al contrato de aval/caución suscrito con la empresa titular. En aquel procedimiento lo único relevante era si procedía o no la cancelación; correspondiendo la invocación de los motivos impugnatorios a la titular de la inscripción, más no a su avalista.

Debiendo haber sido en el procedimiento jurisdiccional que se debiera haber interpuesto contra la resolución que acordó la cancelación y la inscripción del aval cuando se invocaran la concurrencia de razones no imputables a la titular de la instalación que impidieron la terminación de aquélla y el vertido de la energía en plazo.

En el presente procedimiento de ejecución de la misma, es cuando la aseguradorapuede invocar las razones por la que entiende que no procede dicha incautación del aval; pero no pudiendo pretender la recurrente tener una posición o interés contrario a su avalado, que ha consentido la firmeza de la cancelación, cual resulta de lo actuado.

La aseguradora recurrente, tan solo, se comprometió ante la Administración a responder de los perjuicios que le causara su avalado. En este sentido se ha pronunciado la citada sentencia de esta Sección 6ª, de 25 de febrero de 2022, procedimiento ordinario 928/2021 ,sobre esta misma materia:

'En cuanto a la pretendida indefensión derivada de inexistencia de trámite de audiencia a la aseguradora recurrente en sede del procedimiento de cancelación de la inscripción -a la que la recurrente anuda igualmente lesiones de los principios de buena fe, confianza legítima, transparencia y participación-, ha lugar a resaltar en primer lugar que no nos encontramos ante procedimiento de resolución de contratos administrativos, como parece reivindicar la recurrente para instar la aplicación del arte. 109 del Real Decreto 1098/2001. Lo que se dilucida en el presente Fundamento es si la inexistencia de audiencia a la recurrente en el procedimiento de cancelación de inscripción, seguido entre la Administración y la empresa fotovoltaica, produce o no indefensión a la citada aseguradora en su condición de prestadora de la garantía. Indefensión que, como tiene reiterado el Tribunal Constitucional, ha de ser material, no meramente formal, id est, ha de derivar en una lesión efectiva en su derecho de defensa. Al respecto, si bien el avalista puede ser parte interesada en los procedimientos de resolución contractual, cuando estos llevan consigo la pérdida de fianza, no existe tal indefensión material cuando la aseguradora sí es oída, pero en procedimiento distinto, centrado específicamente en la incautación del aval.

Esto es así por cuanto, de existir un procedimiento único en que se aglutinaran sendas cancelación de la inscripción y ejecución del aval, sería examinable la audiencia a la prestadora de la caución pero, constatada la existencia de un procedimiento de incautación autónomo, específico y con todas las garantías, en que la aseguradora es parte directa y ejercita debidamente su derecho de audiencia, pudiendo también alegar sobre la procedencia o no de la cancelación de la inscripción (como de hecho se lleva a cabo por las aseguradoras en la mayor parte de los procedimientos de esta naturaleza), no se observa la indefensión denunciada. Es en el procedimiento de incautación donde ha de ser efectivamente oída, sin perjuicio de las acciones de regreso legalmente procedentes contra la asegurada en su sede oportuna, de conformidad con la legislación de seguros.

En todo caso, ha lugar a resaltar obiter dicta que en el supuesto que nos ocupa la alegación de indefensión es suscitada ex novo en la demanda, y no en la sede administrativa del procedimiento de incautación de la caución, como se deduce de sendos escritos de 6 de julio de 2020, de alegaciones a la ejecución, y 3 de septiembre del mismo año, de interposición de la alzada.

Debiendo recordar finalmente que la incautación del aval recogida en el art. 8.4 del RD 1578/2008 es una consecuencia ex norma de la cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación, que como establece dicho artículo 'supondrá' imperativamente la ejecución del aval depositado de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, o de lo previsto en el art. 9 de dicho real decreto, en cuya virtud la cancelación del aval solo procederá bien cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, bien en caso de que se acredite debidamente que el desistimiento no ha sido voluntario sino por causas imprevisibles, ajenas a su voluntad e imputables bien a circunstancias extraordinarias o bien a la actuación probada de un tercero, especialmente en casos en que la administración participante sea la responsable de los retrasos en la inscripción definitiva o en el primer vertido. De lo que se concluye que la naturaleza del aval no es indemnizatoria, sino aseguradora del buen fin de la inscripción'.

Tampoco puede acogerse las alegaciones sobre 'el aval a primer requerimiento'. No se trata de un problema entre particulares sino una consecuencia aparejada al incumplimiento de las condiciones establecidas en un procedimiento competitivo en el que la interesada tomó parte. Este procedimiento de concurrencia competitiva establece unas ventajas económicas cumpliendo determinados requisitos y se garantiza mediante un aval, precisamente para evitar problemas incluso para terceros interesados que quedaron en su momento fuera del procedimiento

SÉPTIMO. -Por otra parte, respecto de la procedencia de la ejecución o devolución del aval prestado en su día en estos casos, tenemos que la cercana STS, Sección 3ª, del 19 de julio de 2021 (rec. 7234/20-ROJ 3241/2021 -), con cita de precedentes en la materia, establece la siguiente doctrina jurisprudencial:

'CUARTO. Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

Así dando respuesta a las cuestiones planteadas debe afirmarse que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, en el plazo marcado por la norma, lleva aparejada también, como regla general, la incautación por parte de la Administración de la garantía aportada por el solicitante al inscribirse en el Registro de preasignación.

Ahora bien, la caución o garantía depositada debe ser devuelta cuando el incumplimiento no es imputable al solicitante sino a la conducta de un tercero o de la Administración que resulta determinante para poder ejecutar en plazo el proyecto pretendido.'.

Así, cual hemos señalado en nuestra sentencia de 28.01.22 (PO 1196/19 ),FºDº 6º in fine, recurso instado por la misma actora de autos :

'Por tanto, la regla general es la prevista, y solo si estuviera claro que no es imputable al interesado el incumplimiento cabe llegar a otra conclusión. En este caso, no consta tal situación, puesto que como se ha expuesto, las razones alegadas en su día no son suficientes en modo alguno, no se ha recurrido frente a la desestimación presunta de la petición, ni contra la resolución de cancelación. y sobre todo ello, la ahora recurrente no puede realizar otra alegación que la relativa a su posición, puesto que no es la entidad solicitante de inscripción en el registro'.

Por tanto, la consecuencia acordada en la actuación impugnada debe entenderse conforme con el ordenamiento jurídico.

En consecuencia y por todo lo expuesto, el recurso ha de correr suerte adversa

OCTAVO. -Procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la demandante, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita a la suma de 2.000 euros por todos los conceptos, en calidad de honorarios de Letrado, siguiendo criterio de esta Sección al efecto, dadas la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo 314/21, interpuesto por la PROCURADORA DÑA ALICIA ALVAREZ PLAZA, en nombre y representación de MILLENNIUM INSURANCE COMPANY LIMITED, contra desestimación presunta por silencio administrativo de recurso de alzada suscitado contra la Resolución de 31-07-20 de la Dirección General de Política Energética y Minas (S.G. Energías Renovables y Estudios) del citado Ministerio, por la cual se acordó la incautación de la garantía otorgada por la recurrente ante la Caja General de Depósitos en relación con la instalación 'Renex- Ribarroja MM8' de la entidad Fotovoltaica Siglo XXI S.L. (expte FTV-002364-2011-E), asociada a la convocatoria del 2º trimestre de 2011, actuación administrativa que en consecuencia se confirma por resultar ajustada a Derecho.

2.- Imponer a la parte actora las costas del presente recurso, en los términos del Fº Jº 8º de esta sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA , en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07 , modificativa de la LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0314-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0314-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.