Sentencia Administrativo Nº 814/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 121/2006 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación número 2/121/2006

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo (Procedimiento Abreviado) número 26/2005

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 814 /008

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

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En la Ciudad de Valencia, a nueve de julio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, interpuesto por Doña Gema , tramitado con el número de rollo 121 de 2006, contra la Sentencia nº 392/2005, dictada con fecha 4 de noviembre de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 8 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento abreviado) número 26/2005.

Han sido partes en el recurso, como parte apelante la de Doña Gema , demandante en instancia, representada y defendida por el Letrado D. Guillermo Lago Navarro y como partes apeladas las de la Administración de la Generalidad Valenciana (Consellería de Sanidad), demandada en instancia, representada y defendida por la Letrada de la Generalidad Valenciana Dª Pilar Soler Lerma, y la de la Asociación de Médicos de Asistencia Publica Domiciliaria Interinos de la Comunidad Valenciana y otros, codemandados en instancia, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Carrera Sebastián.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 8 de los de Valencia dictó Sentencia nº 392/2005, de fecha 4 de noviembre de 2005, en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento abreviado) número 26/2005, formulado por Doña Gema, contra la Resolución de 12 de noviembre de 2004 , del Director General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad, por la que se requiere documentación a los aspirantes que han superado el concurso libre y excepcional de consolidación de empleo de personal interino del Cuerpo de Sanitarios Locales para provisión de plazas de Médicos de Familia de Equipos de Atención Primaria y Médicos de Casa de Socorro, convocado por resolución de 6 de octubre de 2003. En fallo de la referida Sentencia se desestima el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto, sin expresa condena en costas.

Segundo. La parte de Doña Gema, demandante en el dicho recurso, presentó ante el juzgado de Instancia y para ante esta Sala, con fecha 14 de diciembre de 2005, escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia, en el que , tras efectuar las alegaciones que constituyen los motivos del recurso, suplica de esta Sala que dicte Sentencia revocando la dictada en instancia y por la que se acuerde la nulidad de la Resolución de 12 de noviembre de 2004 del Director General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad por la que se requiere documentación a los aspirantes que han superado el concurso libre y excepcional de consolidación de empleo de personal interino del Cuerpo de Sanitarios Locales para provisión de plazas de Médicos de Familia de Equipos de Atención Primaria y Médicos de Casa de Socorro, y se proceda a dictar una nueva por la que se acuerde la inclusión de Doña Gema en la lista de los aspirantes que han superado el proceso de consolidación de empleo con adjudicación de la plaza correspondiente con las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento.

Tercero. El Juzgado dictó providencia admitiendo el recurso de apelación presentado y , conforme establece el artículo 85 de la Ley Jurisdiccional, dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo de quince días, se pudiera formalizar su oposición o adhesión; habiéndolo hecho la parte apelada de la administración de la Generalidad Valenciana, demandada en instancia, mediante escrito de oposición al recurso, en el que tras formular las alegaciones que tuvo por conveniente, terminaba suplicando de esta Sala que resuelva el recurso de apelación desestimándolo y confirmando la Sentencia apelada. Asimismo por la parte apelada de la Asociación de Médicos de Asistencia Publica Domiciliaria Interinos de la comunidad Valenciana y otros, codemandados en instancia , se formuló escrito de oposición al recurso de apelación en el que terminaba pidiendo se inadmita sin más el recurso por no ir firmado por procurador, en caso de entrar a conocer del fondo del asunto se desestime el recurso interpuesto y confirme la Sentencia impugnada imponiendo en todo caso las costas procesales a la recurrente.

Cuarto. Una vez recibidos los autos en esta Sala y formado el correspondiente rollo de apelación, se dictó providencia por la que se nombró ponente, y no habiéndose pedido el recibimiento a prueba, ni solicitado por todas las partes celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedó pendiente de señalamiento, formulando la parte apelante escrito , presentado el 28 de marzo de 2006, en el que, habiendo tenido noticia de la adjudicación de plaza a otro concurrente al mismo proceso en análogas condiciones a las de la recurrente y apelante, formuló petición de prueba documental, acordándose el recibimiento a prueba de la apelación y la práctica de la documental pedida, y, tras la desestimación del recurso de súplica contra dicho recibimiento a prueba, y una vez recibidos los documentos requeridos , se abrió trámite de conclusiones.

Quinto. En evacuación del dicho trámite de conclusiones, la parte apelante formuló escrito en el que expuso las conclusiones que tuvo por conveniente, terminando el mismo con la petición de que se dicte sentencia revocando la de instancia declare su derecho a incluirle en la lista de los aspirantes que han resultado adjudicatarios con adjudicación de la plaza correspondiente, y con los demás pronunciamientos inherentes al mismo. Por la Administración de la Generalidad Valenciana se formuló asimismo escrito de conclusiones oponiéndose al de la apelante y en el que terminaba pidiendo se tuviera por evacuado el trámite. Asimismo por la parte apelada de de la Asociación de Médicos de Asistencia Publica Domiciliaria Interinos de la Comunidad Valenciana y otros, se formuló escrito de conclusiones oponiéndose al de la apelante y pidiendo que se dicte en su día Sentencia que desestime en su integridad el recurso de apelación, con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Sexto. Declarados conclusos los autos y en cumplimiento del Plan de Urgencia acordado por el Consejo General del Poder Judicial se designó nuevo Ponente y señaló para la votación y fallo del recurso el día 25 de junio de 2008 , habiendo tenido lugar en la fecha señalada la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada funda su fallo desestimatorio del recurso formulado en instancia contra la no superación por la actora del proceso selectivo de consolidación de empleo que se desprende de la resolución impugnada, pese a haber obtenido un total de 47 ,27 puntos y haberse otorgado plaza a otras dos concurrentes con menor puntuación, fundamentalmente en que la convocatoria, que establece un proceso excepcional para permitir la consolidación de empleo del personal interino de sanitarios locales, establece asimismo y en atención a ello un Derecho de preferencia de quienes de forma interina venían desempeñando las plazas objeto de convocatoria, lo que considera no va en contra de los principios de mérito y capacidad, una vez superados los 45 puntos mínimos del baremo que acreditan los mismos, habiendo solicitado en ejercicio de su derecho preferente , y obtenido la plaza que venían desempeñando las dos personas con menor puntuación que la actora, aunque superior a los 45 puntos del mínimo establecido, sin que por el contrario la actora haya formulado en su solicitud ninguna opción de las relativas al ejercicio de este Derecho preferente.

Segundo. Con carácter preliminar se ha de examinar algunas cuestiones previas de orden procesal planteadas por las partes, y, en primer lugar, la formulada por la parte apelada de de la Asociación de Médicos de Asistencia Publica Domiciliaria Interinos de la comunidad Valenciana y otros, que plantea la inadmisibilidad del recurso de apelación por aplicación de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa , pues considera que la recurrente no tiene la condición de funcionario público y el recurso presentado lo es ante un órgano colegiado, inadmisibilidad esta que ha de desestimarse, pues la actora tiene la condición de funcionaria y el que ésta sea con carácter interino no impide la aplicabilidad de lo dispuesto en el dicho artículo, al menos en el presente ámbito , como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 7ª , de 18 de abril 2007 (recurso nº 1057/2001 ).

En segundo lugar, las planteadas por la Administración apelada respecto de la introducción en la apelación de cuestiones nuevas no formuladas ni debatidas en instancia, que se concretan en el planteamiento en el recurso de la indebida adjudicación de plazas a dos concurrentes al proceso selectivo, y, ya en este rollo y al margen del recurso de apelación , en el escrito de la actora de petición de prueba documental y en el escrito de conclusiones, respecto asimismo de la adjudicación de plaza a otro concurrente al proceso selectivo. Tales cuestiones efectivamente no pueden ser tomadas en consideración en lo que se refiere y afecte a los Derechos que asisten a dichos concurrentes, que no han sido parte en el proceso de instancia, porque el mismo no viene dirigido contra los actos de su nombramiento, y, siendo lo procedente en su caso -si la actora consideraba contrario a Derecho sus nombramientos- su impugnación específica, en el proceso iniciado por ampliación del mismo o en otro dirigido separadamente contra tales actos , en todo caso siendo llamadas dichas personas al proceso. No obstante lo anterior, que impide pronunciarse sobre estas cuestiones nuevas en esta apelación y en los términos expresados, sí cabe sin embargo tener en cuenta las situaciones de estas personas concurrentes al proceso selectivo, a los solos efectos de su valoración en cuanto elementos de comparación con la citación de la actora , atendido que parte de la fundamentación del recurso de apelación descansa en la infracción del principio de igualdad.

Tercero. Habida cuenta de lo anterior se ha de señalar que el recurso de apelación funda su impugnación de la Sentencia de instancia, en primer lugar, en la errónea interpretación del apartado sexto del artículo 1 de la Resolución de 6 de octubre de 2003 de convocatoria del proceso selectivo, por cuanto considera que el Derecho preferente a obtener la plaza que se está ocupando interinamente, no puede interpretarse en el sentido de que aspirantes con puntuación más alta queden fuera del procedimiento selectivo, por el hecho de venir ocupando determinadas plazas como interinos, pues considera que la excepcionalidad del proceso, que estima tiene su base jurídica en la Ley 16/2001 y en el Decreto 27/2002 , de 26 de febrero, radica en la consolidación de empleo del personal, pero no en las plazas que se ocupaban como interinos sino en cualquiera de las que se ofertan.

Este fundamento del recurso ha de ser desestimado pues es claro, en primer lugar, que este proceso selectivo trae causa no de la Ley 16/2001, como alega la apelante, sino -como recoge la misma convocatoria- de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 9/99, y , en segundo lugar, que en la Base 1.1.6 de las bases de la convocatoria del proceso en cuestión, se establece un Derecho de preferencia de aquellos concurrentes que hubieren superado la puntuación mínima de 45 puntos establecida en el Bases 1.1.1. y así lo hubieren solicitado, respecto de la obtención de los puestos de trabajo que vienen ocupando interinamente y hayan sido objeto de la convocatoria, por lo que carece de base la interpretación pretendida por la apelante, ya que -como acertadamente recoge la Sentencia de instancia- una vez superado el mínimo de puntuación exigida, aquellos concurrentes que ocupan plazas convocadas y así lo hayan solicitado tienen preferencia respecto de dicha plaza ocupada con independencia de la mayor o menor puntuación respecto de otros que no hubieren ejercido o no tengan dicho Derecho preferente.

Cuarto. Alega en segundo lugar la apelante partiendo de su interpretación de las bases, ya examinada y desestimada, la infracción de los principios de igualdad , mérito y capacidad , alegación esta que ha de ser igualmente desestimada pues no enerva los fundamentos de la Sentencia apelada respecto de esta cuestión, ya que , atendido el carácter especial y excepcional de la convocatoria y el ámbito normativo en el que se ampara, no cabe estimar se vulneren por la aplicación de este Derecho preferente a la plaza desempeñada interinamente, una vez superado el mínimo de puntuación, los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues , por lo que se refiere a la igualdad, la recurrente no se encuentra en idéntica situación de ocupación de plaza convocada que las otras concurrentes referidas en la apelación y ejercicio del Derecho preferente a las propias plazas ocupadas, y, respecto del mérito y capacidad, por cuanto, superado el mínimo de puntuación establecida en las bases , se ha de estimar, de conformidad con los mismas, que quedan ya acreditados y cumplidos tales principios.

Quinto. El recurso de apelación se funda, en tercer lugar, en su consideración de que la Sentencia apelada incurre en error en la apreciación de la prueba, pues considera que ninguna de las aspirantes que obtiene plaza desplazando a al actora, reúne los requisitos exigidos para las plazas convocadas en el artículo 1 de la convocatoria en relación con el artículo 1.21 del decreto 60/2003, de 3 de junio del Consell de la Generalidad Valenciana , ya que tal precepto exige que el puesto de trabajo en cuestión se viniera desempeñando por el mismo funcionario antes de 1 de enero de 1998, y alega que las aspirantes que obtienen plaza desplazando a la actora no reúnen tal requisitos ya que una viene ocupando la plaza que obtiene desde 17 de noviembre de 1999 y la otra desde el 12 de marzo de 1999 , lo que reitera en su escrito de conclusiones.

Esta alegación ha de ser igualmente desestimada, pues es claro -como ya alegó de contrario la administración demandada en su escrito de oposición el recurso de apelación y parece no haber percibido la apelante, pues vuelve a reiterar el argumento en su escrito de conclusiones- que la transcripción y cita del precepto invocado es parcial, pues omite la apelante el último inciso del punto 2.1 del artículo 1 del Decreto 68/2003, de 3 de junio , del Consell de la Generalitat, por el que se regula el concurso excepcional de consolidación de empleo del personal interino del Cuerpo de Sanitarios Locales previsto en la disposición transitoria segunda de la Ley 9/1999, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat, que dice "...así como las plazas de Médicos y AT.S. funcionarios interinos de casas de socorro que se encuentren desempeñadas en la fecha de la convocatoria por el mismo funcionario interino de la sanidad local que las ocupaba el 1 de enero de 2000, fecha de entrada en vigor de la Ley 9/1999, de la Generalitat ". En consecuencia carece de base la alegación partiendo de sus propios datos pues las dos concurrentes citadas si reúnen el requisito establecido en este precepto en su texto completo.

Sexto. Por último y respecto de la alegación de la actora formulada en el escrito de conclusiones de esta apelación referida a la situación comparativa con la actora respecto de otro concurrente al proceso selectivo al que se le ha adjudicado plaza que no ocupaba con anterioridad, se ha de desestimar pues carece de toda base la pretendida identidad de situaciones y desigualdad de trato que se desprende de la alegación dicha, ya que la persona referida, si bien no tenía Derecho preferente a la plaza adjudicada -lo que admite la Administración apelada - pues no la ocupaba con anterioridad, es lo cierto que -como resulta de la documentación obrante en autos- la persona traída a comparación , supera ampliamente la puntuación de la actora, pidió expresamente la plaza que ha obtenido, y dicha plaza no fue pedida por la persona que la ocupaba y por tanto con Derecho preferente a la misma.

Séptimo. Procede, por lo expuesto y por lo que en sentido coincidente se argumenta en la sentencia apelada, con rechazo de la inadmisibilidad planteada, desestimar el recurso de apelación formulado y consiguientemente confirmar la Sentencia apelada, y, con arreglo a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción procede asimismo, al haberse desestimado el recurso , imponer las costas de esta apelación a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Gema, tramitado con el número de rollo 121 de 2006 , contra la Sentencia nº 392/2005, dictada con fecha 4 de noviembre de 2005 por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 8 de Valencia en el recurso Contencioso-administrativo (procedimiento abreviado) número 26/2005.

2) Imponer a la parte apelante las costas de esta apelación.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y , verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que , como Secretario de éste, doy fe.