Sentencia Administrativo Nº 814/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 676/2010 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso de apelación nº 676/2010

S E N T E N C I A Nº 814/2013

ILMOS.SRES.:

Presidente:

DON EMILIO BERLANGA RIBELLES

Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a 11 de diciembre de 2013.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIAen el recurso de apelación nº 676/2010, interpuesto porla mercantil EXPLOTACIONES ENERGETICAS DEL LLOBREGAT, S.L., representado por el Procurador D. DANIEL FONT BERKHEMER y asistido por el Letrado D. CARLOS MENENDEZ MARTINEZ, siendo parte apelada la AGÈNCIA CATALANA DE L'AIGUA, representada y dirigida por el Sr. LLETRAT DE LA GENERALITAT.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento ordinario núm.586/2008, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Barcelona, se dictó la sentencia núm. 88/2010 en fecha 15 de marzo de 2010 , cuyo fallo dice: 'Primero: Debo estimar y estimo parcialmente el presente recurso, declarando la nulidad de pleno derecho, por satisfacción extraprocesal en lo referente al caudal de mantenimiento de la Resolución de 29 de septiembre de 2006 y de la posterior de fecha 9 de mayo de 2007 resolutoria del recurso de reposición contra ella interpuesto, confirmando el resto de los pronunciamientos por ser plenamente conformes a Derecho. Segundo: No efectuar condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la mercantil actora, Explotaciones Energéticas del Llobregat, S.L., que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día por la mercantil actora, Explotaciones Energéticas del Llobregat, S.L., aquí apelante, contra la resolución de la Agencia Catalana del Agua, de fecha 9 de mayo de 2007, desestimatoria del recurso potestativo de reposición interpuesto contra otra anterior, de fecha 29 de septiembre de 2006, por la que se acordaba cancelar la inscripción del Registro de Aguas D-0047659, que consta a favor de Inmuebles y Concesiones Hidráulicas, S.A., y aprobar la transferencia solicitada por la actora e inscribir provisionalmente a su favor ese derecho de aprovechamiento de aguas superficiales del río Ter, en el término municipal de Torelló, con las características que se detallan y con una serie de condiciones (folios 130 a 137 del expediente). Entre las características del aprovechamiento se fija un caudal de mantenimiento de 3.365 L/s (de octubre a marzo y junio), 4.375 L/s (abril y mayo) y 2.695 L/s (de julio a septiembre). Y entre las condiciones están las siguientes:

'4. Per tal d'autoritzar la modificació de característiques de la concessió, en el termini de dos mesos a comptar des de l'endemà de la recepció de la resolució d'inscripció provisional de l'aprofitament al Registre d'Aigües a favor de l'actual titular, aquest haurà de presentar un projecte de memòria tècnica que reculli els punts següents:

- Un mòdul limitador del cabal màxim concessional valorat en 5.000 L/s.

- Un punt d'aforament en el canal de derivació de la central amb les corresponents mesures de seguretat (senyalitzacions, baranes i terra antilliscant) per als inspectors de l'Aca, per tal que es pugui dura terme l'aforament amb molinet dels cabals d'aigua derivats i poder comprovar que no es supera el cabal concessional atorgat.

- Es proposarà una barrera per impedir l'accés al canal de derivació de les espècies piscícoles i una altra al canal de sortida.

- Cal que la resclosa existent tingui una escala de peixos o connector fluvial amb unes dimensions tals que pugui discórrer el cabal ecològic o de manteniment per aquest amb preferència davant de l'ús hidroelèctric. En cas que no fos possible alliberar la totalitat del cabal de manteniment pel connector, s'alliberarà per un altre sistema que proposarà el propi interessat (comporta lateral, orifici a la comporta, entalladura a la resclosa...).

- Es senyalitzarà el tram de riu afectat per la central hidroelèctrica, avisant del risc per a les persones de la pujada sobtada del nivell d'aigua al riu.

- S'haurà d'instal·lar un sistema electrònic per a telecontrol que constarà dels següents components:

- Discriminador telefònic.

- Sistema de telecontrol

1. Mòdul detector de trucades.

2. Mòdem de comunicacions.

3. Mòdul d'emmagatzemat de dades.

4. Analitzador i processador de senyals.

- Proteccions contra sobretensions.

Un cop examinada la documentació presentada, es fixaran els terminis per l'execució de les obres.

5. Quan es comprovi el compliment del que s'estableix en la condició particular 4ª, inclosa l'execució de les obres en els terminis que s'establiran un cop valorada la documentació aportada, es dictarà resolució d'autorització de modificació de característiques, practicat-se nova inscripció amb les característiques corresponents anul·lant la inscripció provisional anterior'.

SEGUNDO.-La actora solicitó en su demanda que se dictara sentencia que:

'1º.- Declare la nulidad de pleno derecho del caudal de mantenimiento impuesto en la resolución del Director del Área de Ordenación del Dominio Público Hidráulico de 29 de septiembre de 2006, y subsidiariamente para el supuesto de que la fijación del caudal se considerase ajustada a derecho, declare el derecho de mi representada a percibir una indemnización de 1.143.329,31 euros.

2º.- Declare la nulidad de pleno derecho y subsidiariamente anule las condiciones particulares cuarta y quinta de la referida resolución de 29 de septiembre de 2006.

3º.- Ordene a la Administración la elevación a definitiva de la resolución de aprobación de transferencia sin la imposición de caudal de mantenimiento y sin las referidas condiciones particulares cuarta y quinta'.

Mediante resolución de 15 de enero de 2010, la Administración demandada dio satisfacción extraprocesal parcial en vía administrativa a la pretensión que figura en el punto primero del suplico de la demanda consistente en declarar la nulidad del caudal de mantenimiento impuesto, como se ha transcrito.

La sentencia apelada declara la nulidad de pleno derecho del extremo relativo al caudal de mantenimiento y desestima el recurso en lo demás, manteniendo la vigencia de las condiciones 'supra'reseñadas.

TERCERO.-El recurso de apelación se contrae a la anulación de la resolución en lo referente a estas condiciones que mantiene la sentencia 'a quo', solicitando la consecuente revocación de la misma.

Sostiene la parte apelante, como ya hizo en instancia, que con ocasión de una solicitud de cambio de nombre (transferencia o subrogación) del titular de un aprovechamiento no procede la modificación de la concesión mediante la imposición de condiciones como las del caso de autos.

Al efecto invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2005 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley, en que confirma la sentencia recurrida que anula unas condiciones análogas a las aquí enjuiciadas. Esta sentencia rechaza la interpretación de la Administración recurrente en interés de la ley de que las obligaciones señaladas en la resolución administrativa que autorizó la transmisión o transferencia del aprovechamiento no son nuevas condiciones impuestas a la concesión sino obligaciones que el concesionario tiene por disposición legal, y, por consiguiente, de dicha resolución se limitó a recordar al concesionario unos deberes legales que tiene, impuestos por los artículos 51.4 y 13 de la Ley de Aguas 29/1985 , lo que no supone una revisión de la concesión, como había apreciado el Tribunal de instancia.

El Alto Tribunal desestima el recurso y declara terminantemente:

'(...)La doctrina pues, que mantiene la Sala de instancia no es otra que la de que no cabe revisar las concesiones ni declarar su caducidad sin seguir al efecto los procedimientos legalmente establecidos para tales fines, en los que deberá ser oído el interesado, pues, de lo contrario, se infringe lo dispuesto por los artículos 51.1 , 61 , 63 y 64 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , 103 , 145 , 148 y 156 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , declaraciones que resultan rigurosamente acordes con la interpretación que de dichos preceptos viene realizando la jurisprudencia de esta Sala.

Como, a la vista de las pruebas practicadas, la Junta de Aguas de Cataluña en la resolución impugnada en sede jurisdiccional, además de aprobar la transferencia del derecho de aprovechamiento de aguas superficiales de la riera de Gualba, según permite el artículo 61 de la mencionada Ley de Aguas , señaló una serie de condiciones que, a juicio de la propia Sala sentenciadora, implicaban la revisión de la concesión y declaró la caducidad de parte de la misma sin seguir para ello los procedimientos reglamentariamente establecidos, anuló, en cuanto a tales extremos, la resolución de la mencionada Junta de Aguas de Cataluña, sin que, al así resolver, haya incurrido en error alguno que pueda ser gravemente dañoso para el interés general, pues se ha limitado a declarar que la modificación del título concesional y la declaración de caducidad prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido son contrarias a derecho y radicalmente nulas conforme a lo dispuesto en el artículo 62.1 e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común'.

CUARTO.-El caso aquí enjuiciado ciertamente se inicia con una mera solicitud de cambio de nombre del titular del aprovechamiento, a la que se acompañan los documentos que preceptúa el art. 146 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , por lo que procedía una resolución aprobando la transferencia y ordenando la inscripción en el Registro de Aguas si el aprovechamiento se encontrase en condiciones de explotación y sus características coincidieran con las inscritas (arts. 147 y 148), solicitud que se formula el 24 de octubre de 2002.

En tal sentido, hay una comunicación interna de 23 de diciembre siguiente, a fin de que 'es realitzi la visita de reconeixement de la concessió, d'acord amb l'establert a l'article 148 del Reglament del domini públic hidràulic, aixecant acta en la que consti les característiques de la mateixa i les condicions d'utilització en què es troba a fi de determinar si les característiques inscrites són les mateixes que les actuals' (folio 652 del expediente).

Tomando pie de un informe técnico emitido casi cuatro años después de la solicitud, a raíz de inspecciones realizadas, se formula propuesta de resolución del expediente el 30 de junio de 2006, en que se constatan unas modificaciones de las características del aprovechamiento sin que el peticionario haya solicitado la pertinente autorización ni comunicado estas modificaciones, a saber, el cambio de uso (de uso industrial a producción eléctrica) y el aumento de potencia instalada. Es por ello que la propuesta hace los siguientes razonamientos (luego recogidos literalmente en la resolución de 29 de septiembre de 2006):

'(...)Vuitè. L'article 147 del Reglament del Domini Públic Hidràulic, estableix en el seu apartat segon que si es considera suficient la documentació presentada, es dictarà resolució aprovant la transferència i ordenant la inscripció d'aquest en el Registre d'Aigües, quedant subrogat des d'aquest moment el nou titular en els drets i obligacions de l'anterior.

D'acord amb l'apartat tercer del mateix article, aquesta inscripció tindrà caràcter provisional i es farà constar el caràcter de la mateixa, si d'acord amb el que ha indicat el peticionari, existissin variacions en les característiques respecte a les inscrites, si l'aprofitament no es trobés en condicions d'explotació o si s'hagués aportat la documentació prevista en l'article 146.3 del mateix text.

Novè. L'article 148 del Reglament del Domini Públic Hidràulic disposa en el seu apartat tercer que si l'aprofitament es trobés en condicions d'explotació però s'haguessin modificat les característiques del mateix, s'haurà de tramitat expedient de modificació de característiques, de manera que posteriorment podrà decretar-se l'anul·lació d'ofici de la inscripció provisional i la seva substitució si procedeix per una altra definitiva amb les característiques corresponents. En el cas de no procedir la nova inscripció per no aprovar-se les variacions o no atorgar-se la concessió, es fixarà un nou termini al peticionari perquè adapti l'aprofitament a les característiques inscrites, advertint-lo que en cas d'incompliment, es procedirà a iniciar el corresponent expedient d'extinció del dret a l'aprofitament d'aigües.

D'acord amb principis de celeritat i economia processal, es considera procedent tramitar l'autorització de modificació de característiques en el present expedient, de manera que en cas que es presenti tota la documentació necessària i previs els tràmits oportuns, s'anul·larà la inscripció provisional practicada i se'n practicarà una de nova definitiva amb les característiques corresponents'.

Consecuentemente, la meritada resolución de 29 de septiembre de 2006 acuerda establecer las condiciones ya conocidas a que debe sujetarse el nuevo titular de la concesión, la mercantil aquí apelante.

Importa consignar, antes de analizar la corrección o no de ese proceder administrativo, que la actora-apelante ha negado en todo momento el cambio de uso de la instalación, en virtud de argumentos que no es del caso examinar ahora por lo que 'infra'se razonará, así como el aumento de potencia instalada mediante explicaciones técnicas e informes, cuestión ésta que no ha sido contradicha por parte de la Administración demandada, ni en la vía administrativa ni en sus escritos de alegaciones en el recurso contencioso.

QUINTO.-Con independencia de si el invocado cambio de uso es realmente tal cambio y, consecuentemente, la variación de una característica esencial de la concesión ( art. 144 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ) que requiere la previa autorización administrativa del órgano otorgante, lo que no cabe es la reconversión del procedimiento iniciado a solicitud de la actora que lleva a cabo la Administración demandada amparándose en una mala inteligencia de los principios de celeridad y economía procesal.

En caso de petición de cambio de titularidad de una concesión y de que existieran variaciones en las características respecto a las inscritas, dice el art. 148 del Reglamento que, previa citación al peticionario, se realizará una visita de reconocimiento del aprovechamiento, levantando acta en la que constarán las característica del mismo; y que, si se hubieran variado esas características, se dictará resolución fijando al nuevo titular un plazo para que inicie expediente de modificación de características o nueva concesión, si la variación comprobada así lo exigiera. Y continua el precepto señalando que en la resolución del expediente, que se tramitará de acuerdo con lo previsto en este Reglamento para las modificaciones objetivas, habrá de decretarse la anulación de oficio de la inscripción provisional y su sustitución, si procede, por otra definitiva con las características correspondientes; y que si no procediera la nueva inscripción por no aprobarse las variaciones o no otorgarse la concesión, se fijará un plazo al peticionario para que adapte el aprovechamiento a las características inscritas, advirtiéndole que, en caso de incumplimiento, se procederá a iniciar el correspondiente expediente de extinción del derecho al aprovechamiento de aguas. Por último, si el aprovechamiento se pusiera en condiciones de explotación con las características de la inscripción, se elevará de oficio a definitiva la inscripción, una vez comprobadas aquellas circunstancias.

En definitiva, no cabe esa reconversión del procedimiento que llevó a cabo de oficio la Administración y, además, sin seguir los trámites previstos. Se precisa la solicitud del interesado. Pero, además, apenas juega un papel la invocada variación (cambio de uso) que se aprueba sin precisar de ningún trámite. Es más bien una ocasión para imponer unas condiciones medioambientales y de control que la Administración considera obligaciones inherentes del título concesional.

En consecuencia, a la vista de la doctrina jurisprudencial antes recogida, reiterada en posteriores sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y de 24 de julio de 2008 , ha de concluirse que esas condiciones impugnadas han sido impuestas prescindiendo por entero del procedimiento legalmente establecido y que, en consecuencia, la resolución que las establece debe ser anulada, por lo que resulta innecesario examinar otros motivos impugnatorios que se reprochan en la sentencia apelada.

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación determina que no haya lugar a un pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 88/2010, dictada el 15 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Barcelona (procedimiento ordinario núm. 586/2006), que se revoca y deja sin efecto, salvo la declaración de nulidad que hace relativa al caudal de mantenimiento.

2º Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil EXPLOTACIONES ENERGETICAS DEL LLOBREGAT, S.L., contra las resoluciones de la Agencia Catalana del Agua, de fechas 29 de septiembre de 2006 y 9 de mayo de 2007, que se anulan por no ser conformes a Derecho.

3º.- No hacer declaración sobre las costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública. Doy fe.