Sentencia Administrativo Nº 815/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 461/2006 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00815/2009

SENTENCIA No 815

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a treinta de junio de dos mil nueve.

Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los expresados Magistrados, los autos del recurso contencioso-administrativo número 461/06, interpuesto por Dª. María Inmaculada , representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 1 de junio de 2000, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de la Dirección General de Personal (Subdirección General de Costes de Personal y Pensiones Militares) de fecha 10 de diciembre de 1999 por la que se denegaba la pensión de viudedad; siendo parte el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia anulando la resolución recurrida y declarando el derecho de la recurrente a percibir la pensión de viudedad que solicitó en su día, con imposición de las costas procesales a la Administración.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta por las partes y admitida por la Sala, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término para concluir por escrito, lo que consta realizado.

QUINTO.- Por providencia de 18 de noviembre de 2008 fueron oídas las partes sobre la posible transcendencia del doble matrimonio del causante de la pensión de viudedad respecto de esta prestación.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 24 de marzo de 2009, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, excepto el término para dictar sentencia por enfermedad del Magistrado ponente.

Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- Como en supuestos semejantes a los ya examinados por esta Sección, el presente recurso contencioso administrativo se interpone por la viuda de quien fuera soldado del Ejército español, en este caso Dª. María Inmaculada , viuda del cabo de la Policía Territorial del Sahara D. Hernan , contra la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la denegación de la pensión de viudedad que fue solicitada por la recurrente. La resolución administrativa se fundó en que, conforme a los arts. 15 y 17 de la Ley 172/1965, de 21 de diciembre , reguladora del personal marroquí que sirvió en el Ejército español, únicamente nace el derecho a la pensión de viudedad cuando el causante haya fallecido en la Guerra de África o en la Guerra Civil de 1936.

Del expediente remitido por la Administración demandada y de las alegaciones vertidas por las partes resulta que quien fuera esposo de la recurrente fue retirado por cumplir la edad reglamentaria por Orden de 22 de abril de 1976, por disolución de la Unidad, y falleció el 2 de agosto de 1999.

La demanda se fundamenta esencialmente en la inaplicabilidad a la recurrente de la normativa establecida en la precitada Ley 172/1965, así como en la vulneración del derecho fundamental a la igualdad del art. 14 CE , puesto que ha sido otorgada la pensión de viudedad a otras peticionarias que se hallan en idénticas condiciones a la actora.

El Abogado del Estado alega la inadmisibilidad del recurso al amparo del art. 69 LJCA por extemporáneo, pues se desprende del expediente administrativo que la interesada había tenido conocimiento de la denegación de la pensión en marzo de 2004. En lo demás, reitera el criterio expresado en el acto recurrido.

SEGUNDO.- La causa de inadmisibilidad referida se fundamenta en el escrito de la recurrente presentado en el Ministerio de Defensa el 9 de marzo de 2004 solicitando la extensión de efectos de dos sentencias firmes (folio 128 del expediente administrativo). En este escrito, suscrito por la actual demandante, se manifiesta que cursó solicitud de reconocimiento de pensión de viudedad el 5 de octubre de 1999, la cual le fue denegada por resolución de la que adjunta copia; añade, sin más especificaciones, que contra esta resolución interpuso recurso de reposición que fue desestimado.

Consta en el expediente aquella solicitud de la actora y la resolución denegatoria de 10 de diciembre de 1999 con su notificación el 8 de marzo de 2000 (f. 70), y asimismo el escrito de interposición de recurso contra ésta y su resolución por el Ministro. Ahora bien, no hay justificación documental alguna de la notificación de esta última, que fue infructuosa hasta que se solicitó expresamente por su representante en una fecha muy posterior.

Ante esta circunstancia, la cuestión reside en si la mera afirmación realizada por la interesada en el sentido de que había sido desestimado el recurso que interpuso contra la resolución de 2001, convalida la ausencia de constancia de la notificación del acto administrativo a fin de ejercitar las acciones procedentes contra el mismo.

La Sala considera que esta cuestión debe resolverse negativamente con arreglo a lo dispuesto en el art. 58.3 de la LRJ-PAC, según la redacción dada por Ley 4/1999 . El mencionado precepto regula la convalidación de las notificaciones ilegales o defectuosas de forma distinta a como lo hacía la antigua LPA. El art. 58.3 exige dos presupuestos esenciales para la convalidación: que la notificación en realidad se produzca y que incluya el contenido íntegro del acto. Ninguna de estas condiciones tiene lugar en el caso de haberse omitido completamente el acto de comunicación, como aquí ocurre. Además, el art. 58.2 requiere que las actuaciones del interesado que originan tal convalidación «supongan un conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución»; aunque en este supuesto la interesada tenía efectivamente noticia de que el recurso contra la denegación de la pensión había sido desestimado, ello no puede atribuirse al conocimiento directo del acto administrativo desestimatorio de la alzada, pues bien podría haber imputado el mismo efecto al silencio administrativo o al mero hecho de no percibir la pensión. En cualquier caso, no es lícito inferir de la simple manifestación vertida en su escrito que conociera el texto íntegro del acto y, por tanto, las razones en que la Administración fundaba su criterio, así como tampoco los demás extremos que deben constar en la notificación, entre ellos los relativos a la firmeza de la resolución y los recursos ejercitables (apartado 2 del mismo precepto), circunstancias todas ellas necesarias para que la solicitante formara su decisión de interponer las acciones oportunas.

TERCERO.- En lo que se refiere al fondo del asunto, esta Sección ha puesto de manifiesto que la citada Ley 172/1965 , con las modificaciones operadas por Ley 111/66, de 28 de diciembre, establece en su artículo 1º que «El personal marroquí que en razón a los servicios prestados al Estado Español perciba en lo sucesivo indemnización o pensión de retiro, viudedad u orfandad, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, recibirá la denominación de "Pensionista Marroquí", y bajo este concepto figurará en dichos Presupuestos y estará sometido exclusivamente a los preceptos de esta Ley». El art. 3 dispone que «la presente Ley será de aplicación a todo el personal marroquí procedente de los Grupos de Regulares y otras Unidades del Ejército Español, retirado con anterioridad a la fecha de su aplicación y que tenga derecho a pensión de retiro, sea por aplicación de lo dispuesto para las Clases Pasivas del Estado o por su Legislación especial». El texto de la Ley se refiere luego reiteradamente al «personal marroquí», diferenciado entre el componente de las unidades del Ejército español y el de las Fuerzas Mahzen, regulando sus derechos pasivos y confiriéndole la cualidad de «pensionista marroquí». Este ámbito personal de la aplicación de la norma se reitera en la Orden de desarrollo de 14 de abril de 1967.

Tales disposiciones constituyen una normativa de clases pasivas exclusiva del denominado «personal marroquí», y cuya especialidad se justifica por las peculiares condiciones y circunstancias de los servicios prestados, por las múltiples situaciones en que se encontraba dicho personal y el diferente destino con motivo de la descolonización. Estas particulares circunstancias en absoluto son extensibles a los militares españoles o al «personal indígena» que pertenecía a las colonias o provincias españolas de Sidi Ifni y el Sahara.

CUARTO.- La misma Sección Novena ha conocido a partir de la Sentencia 1524/2007, de 11-12 , de numerosas pretensiones seguidas por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales de la persona contra la denegación de pensiones como la de autos, pretensiones ejercitadas por viudas saharauis con fundamento en la infracción del derecho a la igualdad que han sido estimadas por el Tribunal. La existencia de la infracción constitucional se fundamentaba en el cambio de criterio de la Administración sobre la concesión de pensiones de viudedad cuando el causante disponía de documento nacional de identidad bilingüe y había percibido la prestación de retiro con arreglo a la legislación de clases pasivas y no de la Ley 172/1965 .

En dicha Sentencia se puso de manifiesto que el criterio que sustentaba la denegación de las pensiones de viudedad provenía de los informes de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa de fechas 29 de junio de 1998 y 29 de enero de 1999. No obstante, existían múltiples reconocimientos anteriores de pensiones de viudedad a personas con nombre y apellidos árabes y con documento identidad saharaui. Por último, un informe de la misma Asesoría Jurídica, emitido el 4 de diciembre de 2006, ponía de relieve que las pensiones eran hasta el momento denegadas con fundamento en la Ley 172/1965 , pero posteriores decisiones de los Tribunales (entre ellas la de esta misma Sección en Sentencia de 2-3-2005 ) consideraron inaplicable esa normativa por referirse al personal marroquí, condición que no poseía el «personal indígena» que tenía documento nacional de identidad español. En el informe se concluye a favor del reconocimiento de las pensiones siempre que se den cuatro circunstancias: que el causante sea personal saharaui y no marroquí, que estuviera en posesión del documento nacional de identidad bilingüe, que la pensión de retiro les hubiera sido reconocida por la legislación de clases pasivas española y que quede acreditado el vínculo de parentesco con los beneficiarios.

Este dictamen originó efectivamente el cambio de criterio de la Dirección General de Personal cuando el causante pertenecía al «personal indígena» integrado en las Tropas Nómadas del Sáhara, Tiradores de Ifni, Policía A.O.E. y la Policía Territorial del Sahara. Respecto de este último cuerpo, la Orden de 1 de marzo de 1977 establece normas especiales sobre haberes pasivos de los suboficiales y personal de tropa de la Policía Territorial, equiparándolos con el personal marroquí regido por la Ley 172/1965 sólo y exclusivamente a los efectos de la cuantía de la ayuda familiar, admitiendo con ello la diversidad de régimen jurídico a estos efectos pasivos. En igual sentido, la Orden de 2 de noviembre de 1978 dictó las reglas para el señalamiento de haberes pasivos de la miembros de la Policía Territorial y de las Tropas Nómadas del Sahara, reiterando la diferenciación con el «personal marroquí».

Por último, la posesión del documento de identidad bilingüe es prueba de la ausencia de nacionalidad marroquí. La Orden de 14 de marzo de 1970 estableció la obligación de poseer dicho documento para los entonces denominados «nacionales sarahauis».

Así pues, y con independencia de la eventual nacionalidad de los naturales del Sahara y la interpretación que pretenda otorgarse a la Ley de 19 de noviembre de 1975 , sobre descolonización de dicho territorio, y del Decreto de 10 de agosto de 1976 , que permitía a aquéllos optar por la nacionalidad española y privaba de valor a los documentos de identificación personal concedidos por las autoridades españolas, lo definitivo es que la carencia de nacionalidad marroquí impide aplicar la normativa originada por la Ley 172/1965 .

QUINTO.- En el presente caso se cumplen las condiciones para el reconocimiento de la pensión.

El causante de la actora perteneció, como se ha dicho, a la Policía Territorial del Sahara y fue considerado «soldado indígena» o nativo y disponía de DNI bilingüe, como acredita la copia obrante al folio 13 del expediente. La pensión de retiro le fue señalada en un primer momento conforme a la Ley 172/1965 , pero después se rectificó el haber pasivo conforme a la Ley de 26 de febrero de 1953, de retiros y pensiones de las Tropas de Policía y Unidades especiales del personal indígena. Por otro lado, no hay motivo alguno que permita dudar de la veracidad del certificado de matrimonio del causante y la demandante que ha sido unido al expediente administrativo.

El recurso debe estimarse, así pues, por dos razones, la inaplicabilidad de la normativa en que fundamenta la Administración la denegación de la pensión y la vulneración del principio de igualdad al haberse acreditado el trato discriminatorio de la interesada en los mismos términos a los analizados en la precitada Sentencia 1524/2007 de esta Sección.

SEXTO.- Esta Sección planteó a las partes que informaran acerca de la incidencia que en la pensión de viudedad solicitada pudiera tener el hecho de que la viuda solicitante sea la segunda esposa del causante.

Pese a la complejidad que pudiera revestir tal cuestión desde la perspectiva del orden público nacional, para su resolución debe partirse de que la pensión de viudedad es única en su naturaleza y cuantía, aunque es plenamente admisible en nuestro Derecho la división proporcional de la misma en función del tiempo de convivencia con el causante. En el caso de poligamia la posibilidad de reparto igualitario no es desconocida para el Derecho español, pues constituye una de las reglas contenidas en el Convenio de España con Marruecos de 13 de octubre de 1982 (art. 23 ). Tal es la solución que, además, viene aplicando pacífica y reiteradamente la Administración española respecto de las viudas saharauis y ha sido admitida en diversas resoluciones de la Jurisdicción Social.

En base a estas circunstancias, unidas a la naturaleza de las pensiones de viudedad, no considera el Tribunal que dicha situación personal de la recurrente sea un obstáculo insalvable para el reconocimiento de su derecho.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de Dª. María Inmaculada , contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 1 de junio de 2000, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de la Dirección General de Personal (Subdirección General de Costes de Personal y Pensiones Militares) de fecha 10 de diciembre de 1999, resoluciones que anulamos por no ser ajustadas a Derecho y, en consecuencia, declaramos el derecho de la recurrente a la percepción de la pensión de viudedad causada por su esposo y en la cuantía que corresponda más los oportunos intereses; sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.