Sentencia Administrativo Nº 815/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 97/2013 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 97/2013

APELANTE: Abilio

C/ AJUNTAMENT DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 815

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.

D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.

BARCELONA, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 97/2013, seguido a instancia de Don Abilio , representado por el Procurador Don JAIME LLUCH ROCA, contra el AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador Don JESUS SANZ LOPEZ, sobre Urbanismo.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 10 y en los autos 98/2012, se dictó Sentencia nº 7, de 15 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que se desestima el recurso contencioso administrativo'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23 de noviembre de 2015, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 9 de febrero de 2012 el quart tinent d'alcalde del Ayuntamiento de Barcelona dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se resolvió desestimar el recurso contra 'la resolució de la regidoria del Districte de Sarrià-Sant Gervasi de 9 de març anterior que declarava manifestament il legalitzables les obres il legals de tancament fetes al sobreàtic de la finca del C/ DIRECCION000 DE BALAGUER, NUM000 '.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 10 y en los autos 98/2012 , se dictó Sentencia nº 7, de 15 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que se desestima el recurso contencioso administrativo'.

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) La parte apelante centrando la atención en la Resolución de 18 de julio de 2007 -que en esencia declaró caducado el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística seguido contra el anterior titular e inició nuevo procedimiento de esa naturaleza frente a la parte apelante por considerarlo subrogado en la posición del anterior titular- indica que contra la misma formuló alegaciones.

Se indica que ese procedimiento terminó por la Resolución de 18 de enero de 2008 notificada a 29 de enero de 2008 por lo que debe entenderse procedimiento caducado y se insiste en que esa resolución en realidad está resolviendo el escrito de alegaciones.

Se hace valer que contra esa resolución de 18 de enero de 2008 se interpuso recurso de reposición que no ha sido resuelto por lo que no puede aceptarse que la resolución recurrida haya alcanzado la cualidad de firme.

Se critica que sin haberse resuelto el recurso de reposición precitado haya recaído la Resolución de 9 de diciembre de 2009 de imposición de multa coercitiva y requerimiento de demolición de las obras de la terraza. Se resalta que contra la misma se interpuso recurso de alzada haciendo valer que existe el deber de resolver expresamente el recurso de reposición declarando la caducidad del expediente, que faltaba trámite de audiencia al nuevo titular y que debían concretarse las obras consideradas ilegalizables.

Se añade la resolución de 28 de mayo de 2010 que estimó en parte ese recurso de alzada y en la que se estima que debe procederse a trámite de audiencia o vista para poder declarar manifiestamente ilegalizables las obras y poder ordenar el derribo consiguiente.

Finalmente se alcanza la Resolución de 9 de marzo de 2011 que sin trámite de audiencia declaró ilegalizables las obras y ordenó el derribo con apercibimiento de multas coercitivas, que recurrida en alzada fue desestimado por la resolución de 2 de enero de 2012.

B) Se insiste en que la resolución de 18 de enero de 2008 no es firme por no haberse recurrido en vía jurisdiccional ya que el recurso administrativo formulado no ha sido resuelto.

C) Se considera que no existe pronunciamiento firme de la Administración respecto a la alegada caducidad por lo que no existe título para posteriores acuerdos que ordenan la demolición.

D) La acción restauradora está prescrita ya que la propia administración ha estimado que las obras se realizaron en el año 2002, aunque la tesis de la parte apelante es que terminaron a 1994. Se hace referencia a lo consignado en la resolución de 18 de enero de 2008. En todo caso constan los documentos 7 a 9 del expediente administrativo que avalan la terminación de las obras a 1994.

E) Finalmente se apunta a que el procedimiento incoado a la parte apelante está igualmente caducado por haberse traspasado el plazo de seis meses.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Este tribunal debe indicar que el proceso seguido en primera instancia tiene un escrito de interposición en el que se concreta la materia impugnable y solo se hace referencia a las resoluciones de 9 de marzo de 2011 y de 2 de febrero de 2012. Y ello es corroborado muy especialmente con lo consignado en la demanda en el Fundamento de Derecho Primero en el mismo sentido.

Siendo ello así lo verdaderamente trascendente es que, sin perjuicio de lo actuado en vía administrativa en su calificación que proceda para con recurso no resuelto por la administración, por elementales exigencias procesales del proceso seguido en primera instancia, el perímetro del proceso no se puede apartar de la legalidad o no de esas concretas resoluciones identificadas en el escrito de interposición y de los motivos de impugnación a las mismas referentes, sin que sea dable desbordar ese ámbito o perímetro de enjuiciamiento sobre otros supuestos ajenos como son los que se trata de forzar improcedentemente.

Por consiguiente deberá centrarse el examen en el presente recurso de apelación precisamente y solo a esas resoluciones ya transcritas en la parte menester en el primer fundamento de derecho.

2.- Puestos a centrar debidamente el caso, este tribunal, a la vista de lo actuado en el procedimiento administrativo y a la luz de la materia impugnable que nos debe corresponder examinar, procede destacar lo siguiente:

2.1.- El detenido examen de la resolución de 28 de mayo de 2010 -obrante a folio 150 de las copias del expediente administrativo- forma cumplida convicción en el sentido que debe entenderse que con esa resolución se dispone reiniciar el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística contra la parte apelante.

2.2.- Consta acto de la Lletrada dels Serveis Jurídics de fecha 29 de octubre de 2010 -obrante a folio 164 de las copias del expediente administrativo- en que se remite al órgano gestor para que continúe (sic) actuaciones contra la parte apelante.

2.3.- Consta Informe de fecha 22 de diciembre de 2010 de la Inspectora del servei -obrante a folio 168 de las copias del expediente administrativo- que se pronuncia sobre el cubrimiento de la terraza '-costat Bisbe Sivilla-' como aumento de volumen no legalizable por edificio disconforme con la normativa urbanística.

2.4.- Y sin trámite de audiencia alguno se alcanza la resolución de 9 de marzo de 2011 que estima manifiestamente ilegalizables las obras del informe de 22 de diciembre de 2010 y ordena el derribo de la misma formulando el correspondiente requerimiento al efecto y con apercibimiento de multas coercitivas y ejecución subsidiara -obrante a folio 169 de las copias del expediente administrativo-.

2.5.- Recurrida en alzada esa resolución recae la resolución desestimatoria de 9 de febrero de 2012.

3.- A partir de lo anterior por hallarnos en materia de protección de la legalidad urbanística y en concreto en sede de restauración de la legalidad urbanística una vez se ha acordado su prosecución precisamente contra la parte apelante mediante la resolución de 28 de mayo de 2010 bien se puede comprender que la notificación de la resolución de 9 de marzo de 2011 ha traspasado el plazo de caducidad de seis meses establecido al efecto en el artículo 194 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, aplicable al caso por razones temporales, por lo que en este punto procede estimar el recurso de apelación y recurso contencioso administrativo.

No en cambio procede estimar prescripción para las concretas obras sobre las que versa el procedimiento seguido -así las concretadas en el informe de 22 de diciembre de 2010- ya que en su caso deberá ser con la prosecución del correspondiente procedimiento, a no dudarlo con la observancia del trámite de audiencia omitido, y en plazo hábil donde haya lugar a concretar las obras de su razón y muy en especial en su ubicación temporal para su finalización, sin que sea dable participar de una suerte de cosa juzgada para expedientes caducados que desde luego no tienen esa resultancia y que con la mera prueba documental que se ofrece por la parte apelante la prescripción instada no se alcanza para la concreta finalización de las obras que deben ocuparnos ya indicadas.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación parcial acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Abilio contra la Sentencia nº 7, de 15 de enero de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 10, recaída en los autos 98/2012, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que se desestima el recurso contencioso administrativo', QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR SE ACUERDA LA ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATVO CON ANULACIÓN DE LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS DE 9 DE MARZO DE 2011 Y DE 9 DE FEBRERO DE 2012, POR SER DISCONFORMES A DERECHO, SIN PERJUICIO DE LA PROSECUENCION DE NUEVO PROCEDIMIENTO DE RESTAURACIÓN EN EL QUE DEBERÁ VELARSE POR EL TRÁMITE DE AUDIENCIA, LA IDENTIFICACIÓN DE LAS OBRAS DE SU RAZÓN Y EN SU CASO SI LAS MISMAS ESTAN PRESCRITAS. No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme. Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.