Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 815/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 189/2019 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00815/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2019 0000177

RECURSO: P.O. Nº 189/2019

RECURRENTE: EDP ESPAÑA S.A.

PROCURADORA: MARÍA ÁNGELES FUERTES PÉREZ

RECURRIDO: CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO

REPRESENTANTE: Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 189/2019, interpuesto por EDP ESPAÑA S.A., representado por la Procuradora Dña. MARÍA ÁNGELES FUERTES PÉREZ., actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Beatriz Valle Falcato, contra la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 12 de junio de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 14 de julio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Actuación impugnada

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por EDP España S.A. la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico de fecha 26 de diciembre de 2018 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada el 18 de junio de 2015 por la que se impone a la actora la multa de 3.000 euros por la comisión de la infracción prevista en el art. 116.3 g/ de la Ley de Aguas, calificada como leve.

1.2 La parte recurrente reitera en esta vía jurisdiccional los motivos de impugnación que respecto al fondo de la cuestión había planteado en sede administrativa, es decir, la falta de tipicidad de los hechos, la inexistencia de prueba de la comisión de la infracción y la falta de culpabilidad. Además, esgrime la prescripción de la infracción así como la caducidad del expediente, esta última por entender que se ha sobrepasado el plazo máximo de un año desde su incoación hasta el 4 de enero de 2019 en que se notifica la final resolución desestimatoria del recurso.

1.3 Por la Abogacía del Estado se sostiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada al no existir caducidad del expediente ni prescripción de la infracción y considerar demostrada la comisión de la infracción y el cumplimiento de sus elementos típicos a la vista del expediente administrativo. Se insistió en que no corre la prescripción ni la caducidad durante la resolución del recurso administrativo y en que la normativa sobre caudales mínimos ecológicos es aplicable por fuerza legal y reglamentaria a las autorizaciones y concesiones anteriores a la Ley 10/2011- como la de la recurrente, datada en 1963-, como a las posteriores, al margen de que pueda tramitarse un expediente sobre la revisión del título concesional o sus consecuencias. Se añadió que, aunque no existiera el concepto de 'caudal ecológico' al tiempo de la concesión, sí existía la obligación genérica de respetar un caudal mínimo para respetar los usos comunes u otros aprovechamientos existentes, y para conservar especies acuícolas, como indicaba la resolución concesional de 1964.

SEGUNDO.-Antecedentes relevantes

En el examen de las cuestiones planteadas es preciso partir de los siguientes hechos que constan reflejados en el expediente administrativo:

1º/ El 3 de agosto de 1964 se otorgó la concesión a la recurrente (Hidroeléctrica del Cantábrico Energía S.A.)-folios 52-58 Expte.

2º/ En fecha 19 de marzo de 2014 se levanta Acta de denuncia por la Guardia Civil (SEPRONA) por 'modificación anormal del cauce del río Narcea a la salida de la Central Hidráulica de la Florida sita en Pilotuerto (Tineo)'.

3º/ El 30 de junio de 2014 se acuerda la incoación del expediente sancionador por 'incumplimiento de la condición 6ª de las establecidas en la concesión H/33/03218 al no respetar los caudales destinados a usos comunes en la presa La Florida'. Dicho Acuerdo así como el correlativo pliego de cargos calificando la infracción como leve (folio 74) es notificado a la hoy recurrente el 14-7-2014 (folio 75).

4º/ Se presenta escrito de alegaciones al pliego de cargos el 25-7-2014 (folio 87).

5º/ La propuesta de resolución, sin datar, tiene fecha de salida el 3-2-2015 y es notificada al interesado el 18-2-2015 (folio 97). En ella se hace constar como hechos probados: 'Incumplimiento del régimen de explotación de la concesión H/33/03218 otorgada por este Organismo de cuenca con fecha 3 de agosto de 1964 para aprovechamiento del río Narcea y sus afluentes, al no respetar los caudales mínimos ecológicos en la presa La Florida, en Pilotuerto en el término municipal de Tineo (Asturias)'. Frente a la misma se presenta nuevo escrito de alegaciones el 15-3-2015 (folios 98 ss.).

6º/ En fecha 18-6-2015 se dicta la Resolución sancionadora que es notificada a HC Energía el 22-6-2015 (folio 182). Contra su contenido se presenta recurso de reposición el 21-7-2015 que es desestimado por la Resolución de fecha 26-12- 2018, notificada el 4-1-2019.

TERCERO.-Prescripción de la infracción

3.1 Esta vertiente impugnatoria ha sido resuelta por la STS de 6 de mayo de 2021 (rec.2329/2020) que no aprecia la prescripción al considerar que el plazo de prescripción 'no se inicia sino desde que transcurrió el mes de paralización del procedimiento, es decir, desde el día 25 de agosto, por lo que los mencionados seis meses no se habrían producido sino hasta ese mismo día del mes de febrero siguientes, por lo que habiéndose dictado el trámite subsiguiente- notificación de la propuesta de resolución- el día 18 de dicho mes, no se habría producido la prescripción de la infracción'.

3.2 A ello añadiremos que no cabe aplicar al cómputo de la prescripción el tiempo empleado en la resolución del recurso administrativo, pues al tiempo de dictarse la resolución sancionadora (18/6/2015) no había entrado en vigor el art. 30.3 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de 1 de octubre de 2015, y en cambio estaba vigente la doctrina sentada por la STS de 22 de septiembre de 2008, en interés de ley, que parte de que la resolución administrativa definitiva ya plasma el resultado del procedimiento, y precisaba que la desestimación por silencio de los recursos solo tiene el efecto de permitir interponer el recurso contencioso-administrativo pero no cabe apreciar la prescripción, ni lógicamente caducidad alguna, puesto que 'la resolución sancionadora carece de ejecutividad mientras no se resuelva el recurso administrativo dirigido contra ella'.

CUARTO.-Caducidad

Aduce el recurrente que el procedimiento sancionador se inició por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico el 30 de junio de 2014 y que la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por EDP España el 21 de julio de 2015 se dicta el 26 de diciembre de 2018 y se notifica el 4 de enero de 2019, o sea, a los cuatro años y medio desde su iniciación. De ahí que considere que se incumple el plazo de un año previsto en la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, en relación con el art. 332 del R.D.849/1986, del Reglamento de dominio hidráulico.

Considera la recurrente que el plazo de caducidad se iniciaría el 30 de junio de 2014, por ser la fecha del acuerdo de incoación y no existiendo causa imputable a aquélla, se habría superado el plazo de un año para la notificación de su terminación.

Pues bien, basta tener presente que el acuerdo de incoación se adoptó el 30 de junio de 2014 y que la resolución se dictó el 18 de junio de 2015, notificándose el 22 de junio de 2015, para constatar que no se agotó el plazo máximo de un año. No puede contarse a estos efectos el plazo comprendido desde tal resolución definitiva no firme hasta que se resuelve el recurso de reposición, pues como es sabido, no opera en esta vía de recurso administrativo caducidad alguna (de hecho, el novedoso art. 30.3 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que tampoco admitiría aplicación por razones temporales de vigencia, alude al reinicio del plazo de prescripción en vía de recurso de alzada, y no como el caso de autos, al plazo de caducidad y en relación a un recurso de reposición).

QUINTO.-Sobre la aplicación de los caudales ecológicos a la concesión EDP España

Considera la recurrente que datando la concesión originaria de 1964 y no incluyendo la limitación derivada del llamado 'caudal ecológico', no tendría obligación de respetarlo. Añade que en consecuencia, la aplicación de tal régimen requeriría la modificación o revisión de la concesión.

Este planteamiento de la recurrente no toma en consideración varias cuestiones.

En primer lugar, que una concesión que por naturaleza es continua en el tiempo y de tractu sucesivo, sometida a la conocida cláusula del rebus sic standibus, está a expensas de las modificaciones de origen legal que puedan afectar al contenido obligacional, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias o de otra índole que puedan derivarse de la misma, pero sin que pueda aducirse un supuesto derecho a que antes de la perentoria aplicación del mandato legal tenga que ultimarse un previo expediente de revisión de la concesión o de compensación, ya que estamos ante obligaciones derivadas del ministerio de la ley, de forma directa y fruto de su vigencia.

En segundo lugar, que la aplicación del concepto de caudal ecológico deriva del art. 26 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional que establece literalmente 'Artículo 26. Caudales ambientales.

1. A los efectos de la evaluación de disponibilidades hídricas, los caudales ambientales que se fijen en los Planes Hidrológicos de cuenca, de acuerdo con la Ley de Aguas, tendrán la consideración de una limitación previa a los flujos del sistema de explotación, que operará con carácter preferente a los usos contemplados en el sistema. Para su establecimiento, los Organismos de cuenca realizarán estudios específicos para cada tramo de río, teniendo en cuenta la dinámica de los ecosistemas y las condiciones mínimas de su biocenosis. Las disponibilidades obtenidas en estas condiciones son las que pueden, en su caso, ser objeto de asignación y reserva para los usos existentes y previsibles.

La fijación de los caudales ambientales se realizará con la participación de todas las Comunidades Autónomas que integren la cuenca hidrográfica, a través de los Consejos del Agua de las respectivas cuencas, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional décima en relación con el Plan Integral de Protección del Delta del Ebro.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el número anterior y desde el punto de vista de la explotación de los sistemas hidráulicos, los caudales ambientales tendrán la consideración de objetivos a satisfacer de forma coordinada en los sistemas de explotación, y con la única preferencia del abastecimiento a poblaciones.

3. La inexistencia de obligación expresa en relación con el mantenimiento de caudales ambientales en las autorizaciones y concesiones otorgadas por la Administración hidráulica, no exonerará al concesionario del cumplimiento de las obligaciones generales que, respecto a tales caudales, serán recogidas por la planificación hidrológica, sin perjuicio del posible derecho de indemnización establecido en el artículo 63.3 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas '.

La Disposición Transitoria Única del R.D.399/2013, de 7 de junio, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental (vigente para el caso de autos) estableció que '1. Para las concesiones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor del presente Plan, y hasta que se desarrolle el proceso de concertación según lo dispuesto en el artículo 18 del Reglamento de la Planificación Hidrológica y se notifique el régimen de caudales ecológicos a sus titulares, serán de aplicación los caudales mínimos medioambientales del Plan Hidrológico Norte II.'

En tercer lugar, la Orden Ministerial de 17 de septiembre de 1966 por la que se autoriza la división de la concesión otorgada por orden ministerial de 3 de agosto de 1964 incorpora la precisa condición 4º: 'Los concesionarios quedan obligados a cumplir las disposiciones de la ley de Pesca Fluvial para conservación de las especies acuícolas, así como cuantas estén en vigor en materia de industria y medioambiente, tanto en la Administración Central como Autonómica' folio 39 Expte.).

Y en cuarto lugar, por definición, toda concesión demanial del agua, y particularmente la otorgada en 1964 así lo garantizaba, se asienta sobre la necesidad de asegurar el estado natural del dominio público hidráulico y garantizar los usos y aprovechamientos generales, de manera que el concepto de 'caudal ecológico' precisa aquellos términos en atención a las coordenadas vigentes de tutela medioambiental.

Por tanto, la normativa relativa al régimen concesional sobre caudales ambientales fijados en los Planes Hidrológicos son aplicables directamente a las autorizaciones y concesiones otorgadas y vigentes al momento de su aprobación así como a las futuras, y en particular el concreto caudal para el tramo del río afectado por el aprovechamiento litigioso se cifra en 2,36 m3/s en el Plan Hidrológico Norte II, aplicable por la fuerza de la citada Disposición Transitoria Única del R.D.399/2013.

Ello sin que pueda alzarse un supuesto derecho adquirido que conllevaría la congelación de todas las concesiones y autorizaciones y vaciaría la tutela medioambiental en la práctica, ignorando el principio de derecho comunitario de protección medioambiental, bajo los principios de integración y sostenibilidad, en armonía con el art. 45 de la Constitución española.

Con ello, no prejuzgamos el desenlace de posibles acciones encaminadas a reclamar responsabilidad patrimonial por el impacto que supone la normativa legal, pero bajo la perspectiva de enjuiciamiento aquí debatida, la relativa a la sanción por la existencia de una obligación legal incumplida, hemos de confirmar que existía amparo normativo para la exigencia por la Administración de la observancia de los citados caudales ecológicos.

Por tanto, hemos de desestimar esta perspectiva impugnatoria.

SEXTO.-Vulneración de la presunción de inocencia

6.1 Aduce el recurrente la vulneración del art.53 de la Ley 39/2015, de Régimen Jurídico del Sector público, de lo que deriva que debe la Administración probar los hechos de cargo como tutela de la presunción de inocencia. Se aduce que la metodología empleada para medir el caudal ecológico presenta alto nivel de incertidumbre, y que el estado actual de la ciencia permite métodos más precisos y adecuados.

Este alegato no puede acogerse.

Hemos de partir de los importantes datos reflejados en la resolución impugnada, y antecedentes, de la existencia de una actividad probatoria derivada de la inspección ocular, primero de la guardia civil en su denuncia de 19 de marzo de 2014 (que comprueba que el río Narcea, a su paso por el puente de acceso a Mina Uminsa, presentaba una anchura de cauce de unos dos metros y un caudal de escasos centímetros de profundidad), y posteriormente del agente medioambiental del organismo de cuenca, con fechas 28 de marzo, 9 y 14 de mayo de 2014, comprobando aforos y caudal, recabando a los responsables de HC información sobre los períodos en que la presa estuvo cerrada, y añadiendo reportaje fotográfico de la zona aforada en que se evidencia el bajo caudal del cauce del río. En consecuencia se realizaron mediciones precisas de los litros por segundo que ofrecía el cauce (69 litros/segundo), y que no admiten objeción seria, por varias razones concurrentes: a) En primer lugar, porque la demanda aduce que hay otros métodos más precisos y adecuados, pero no indica o identifica cuales (solamente en vía de descargos se apunta a la alternativa del uso de molinete para verificar el caudal o incluso como técnica adecuada el uso de un bidón para rellenarlo junto con un cronómetro para verificar su duración); b) En segundo lugar, porque no se cuestiona que los métodos de comprobación usados por la Administración, son los habitualmente aplicados, sin que en el presente caso se haya usado un método insólito, extravagante o experimental; c) En tercer lugar, porque se trata de una medición objetiva, que identifica técnica y medios, con lo que se desplaza la carga de la prueba de su error a la parte demandante, sin que nada se haya propuesto al respecto junto con la demanda, ni acompañado de pericia alguna; d) Y en cuarto lugar, porque la propia empresa reconoció que el caudal remanente en La Florida se situaba entre 150 y 220 l/s, que tampoco alcanzaría el nivel mínimo exigido.

En definitiva, a juicio de la Sala, la valoración por la instrucción del procedimiento sancionador apoyada en las visitas de reconocimiento personal de guardia civil y agente medioambiental, con inspección ocular y reportaje fotográfico, con documentales complementarias, fue efectuada bajo las reglas de la sana crítica de forma razonable y razonada (los folios 24 a 31 del expediente, informe y fotografías son harto elocuentes); además se advierte el informe del agente vareando el río (folio 27), ofreciendo todo ello prueba cabal de que en el período comprendido entre la fecha inicial de la inspección, el 19/3/2014 hasta el 14 de mayo de 2014, el caudal desalojado por la presa se correspondía únicamente con los 69 litros/segundo aforados sobre la presa en la tubería de desagüe, lo que revela un manifiesta y ostensible insuficiencia de agua, ya que la concesión original imponía 200 litros/segundo, y que aun admitiendo un generosísimo margen de error, nunca alcanzaría el caudal mínimo exigido

SÉPTIMO.-Vulneración del principio de culpabilidad

Aduce la recurrente la falta de dolo y culpa, invocando el art. 28.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Se aduce que la propia Administración ha modificado el criterio del tipo infractor y los hechos calificados como infracción a lo largo del procedimiento sancionador, pasando de imputarse un incumplimiento de caudales destinado a usos comunes, a lo que se reprocha finalmente como incumplimiento de caudales mínimos.

A este respecto, ha de afirmarse que precisamente la funcionalidad de los trámites de alegaciones y prueba del procedimiento sancionador, persiguen asegurar el acierto de la resolución final, por lo que no solo no es extraño sino normal que un procedimiento sancionador se inicie con advertencia de la posible infracción y exposición de hechos denunciados, y se ultime con una resolución final que de forma clara, razonada y precisa identifique la sanción, infracción y hechos probados que la soportan. Solamente en casos en que existiendo una ostensible discordancia entre la infracción anunciada y la finalmente sancionada, que provoque indefensión, podría aducirse infracción invalidante, pero no es el caso pues la instrucción se mueve dentro del ámbito de los hechos imputados, la legislación del ramo y con oportunidad sobrada de alegar y probar, por lo que ninguna indefensión ni sorpresa se ha ocasionado a la empresa.

En todo caso, la incertidumbre no puede arropar a la entidad recurrente, ya que por ser una entidad concesionaria de un bien demanial con regulación específico, y detentando la misma desde 1964, le asistía no solo el deber general de conocer el Derecho y que se impone a todo sujeto ( art.6.1 Código civil) sino el deber de conocer y aplicar la normativa específica del régimen de uso y explotación de aguas que integraba la concesión de la que era beneficiaria.

Por tanto, existe fundamento sobrado para el reproche inherente a la culpabilidad por la inobservancia de una obligación tan esencial como era el respeto al caudal ecológico.

Por todo lo expuesto, hemos de desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO.-Costas

No procede imponer las costas dadas las dudas de derecho en relación a la posible prescripción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por EDP España S.A. contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico de fecha 26 de diciembre de 2018 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 18 de junio de 2015 por la que se impone a la actora la multa de 3.000 euros por la comisión de la infracción prevista en el art 116.3 g/ de la Ley de Aguas, calificada como leve.

Sin costas

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.