Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 815/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 159/2022 de 21 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 45 3 2020 0001564

SENTENCIA: 00815/2022

RECURSO AP nº 159/2022

APELANTE Doña Almudena

PROCURADOR Don Celso Rodríguez de Vera

LETRADO Don Francisco Julio Sánchez Hernández

APELADO Ayuntamiento de Llanes

DIRECCION000 Comunidad de Bienes

PROCURADORA Doña Montserrat Muñiz Morán; doña María Luisa Villagra Álvarez

LETRADO Don Javier Pérez García; don José Luis Holanda Obregón

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintiuno de octubre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 159/2022 interpuesto por doña Almudena, representada por el procurador don Celso Rodríguez de Vera, bajo la dirección letrada de don Francisco Julio Sánchez Hernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Oviedo, de fecha 14 de febrero de 2022, siendo parte Apelada el Ayuntamiento de Llanes representado por la Procuradora doña Montserrat Muñiz Morán, actuando bajo la dirección letrada de don Javier Pérez García y DIRECCION000, C.B. representada por la Procuradora doña María Luisa Villagra Álvarez, actuando bajo la dirección letrada de don José Luis Holanda Obregón.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento ordinario 270/20 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 14 de febrero de 2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 13 de octubre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIAAPELADA.

El presente recurso de apelación es interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez De Vera, en nombre y representación de doña. Almudena, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 3 de Oviedo, dictada el 14 de febrero de 2022 (P.O. 270/2020), por la cual se desestima ' el recurso contencioso-administrativo nº 270/2020 interpuesto por DOÑA Almudena contra la Resolución del Concejal Delegado del Ayuntamiento de Llanes de 9 de julio de 2020', no contiene declaración de condena en costas.

Como antecedentes fácticos, la Sentencia de instancia recoge: Son hechos acreditados a la vista del expediente administrativo y las pruebas practicadas, y cuya ordenada exposición se hace necesaria en orden a la adecuada resolución del presente contencioso los que siguen:

1. Dª. Almudena es titular del establecimiento hotelero, Hotel DIRECCION001, sito en la C/ CALLE000 Nº NUM002 de Llanes.

2. Colindante con el Hotel Las Rocas, se encuentra el establecimiento DIRECCION000.

3. El 30 de julio de 2018 la Sra. Almudena presentó ante el Ayuntamiento de Llanes denuncia por la emisión de gases, humos y fuertes olores procedentes de la cocina de la DIRECCION000.

4. El 19 de octubre de 2018 la Sra. Almudena presenta escrito personándose en el expediente incoado como consecuencia de la denuncia presentada el 30 de julio anterior (f. 8).

5. El 4 de enero de 2019 el Arquitecto Técnico Municipal emite informe en el que se considera que deberá requerirse al titular del establecimiento para que proceda a ejecutar las tareas de mantenimiento establecidas por el fabricante del equipo, en caso de ser necesario, aportando el correspondiente certificado (f. 10).

6. Notificado el anterior informe a DIRECCION000, el 22 de febrero de 2019 se presenta escrito de alegaciones, aportando certificación técnica de la empresa y descripción del mantenimiento realizado al equipo (f. 32).

7. El 16 de abril de 2019 el Arquitecto Técnico Municipal emite informe, haciendo constar que, de la documentación aportada, se comprueba que la misma empresa fabricante del equipo se encarga de su mantenimiento, certificando en febrero de 2019 el buen funcionamiento de la instalación, por lo que queda acreditado que se ajusta a las condiciones técnicas de la licencia (f. 42).

8. Por escrito de fecha 30 de julio de 2019, la Sra. Almudena solicita que, a la vista del informe técnico del Ingeniero Industrial, Sr. David, que se aporta, se disponga la suspensión de la actividad de restaurante sidrería.

9. El 18 de octubre de 2019 se emite Informe por el Arquitecto Técnico Municipal en el que se deja constancia que, realizada visita de inspección, y encontrándose en funcionamiento el equipo de filtración electrostática, al pasar un pañuelo por las distintas lamas de la rejilla de aire de dicho equipo, no se marcan restos de grasa en el mismo (f. 102).

10. El 15 de mayo de 2020 la Sra. Almudena presenta ante el Ayuntamiento de Llanes nuevo escrito, al que se acompaña Anexo I: ampliación al informe técnico inicial, a cargo del Sr. David, de fecha 7 de marzo de 2020 (f. 152).

11. El 18 de junio de 2020 se emite un nuevo Informe por el Arquitecto Técnico Municipal, en el que se hace constar que en visitas de inspección realizadas el 8, 12 y 17 de junio de 2020, a pesar de encontrarse el establecimiento abierto, con actividad en la cocina, que el equipo de filtración electrostática se encuentra en funcionamiento, al pasar un pañuelo por las distintas lamas de la rejilla de salida de aire de dicho equipo, no se marcan restos de grasa ni suciedad del mismo (f. 171 del E/A).

12. Por Resolución del Concejal Delegado del Ayuntamiento de Llanes de 9 de julio de 2020 se decreta el archivo del expediente de disciplina urbanística incoado a instancia de Dª. Almudena, a la vista del informe técnico de 18 de junio de 2020'.

La Sala, a la vista del contenido del E.A y la documental aportada, acoge el relato fáctico de la instancia, si bien, añadiendo, a efectos aclaratorios de lo que constituye el debate en esta alzada, lo siguiente:

1º Lo que constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo es, como establece la sentencia apelada, la Resolución de la Concejal Delegada de Urbanismo (Gestión, Disciplina y Planeamiento) y Patrimonio, Consumo, Transportes y Comunicaciones y Suelo Industrial, del Ayuntamiento de Llanes, en el Expediente NUM000, de 9 de julio de 2020, con salida el día 10 y notificada el día 16 de julio de 2020, por la que se dispone «Decretar el archivo del expediente, de conformidad con el informe técnico de fecha 18/06/2020, por no poder constatarse objetivamente los hechos denunciados», y «Dar traslado de la presente Resolución a los interesados con indicación del régimen de recursos que legalmente corresponda».

2º Ahora bien, esa Resolución da respuesta y culmina un E.A. incoado a raíz de un escrito de fecha 30 de julio de 2018, por el que doña Almudena, denuncia que el negocio de Sidrería denominado DIRECCION000, colindante al Hotel que regenta en la CALLE000, nº NUM001, emite gases, humos y olores fuertes procedentes de las cocinas del mismo, lo que se percibe no solamente en la calle, sino también en el interior de las instalaciones y de las habitaciones del hotel, con las consiguientes molestias para los clientes alojados, habiendo recibido quejas en este sentido. Y añade en ese escrito de denuncia: ' Le consta a la exponente que el restaurante sidrería indicado cuenta con licencia municipal de obras para la adecuación del local por resolución de la alcaldía, de 13 de noviembre de 2014, otorgada en expediente NUM003 ( NUM004). Es más, hace referencia a aspectos técnicos del E.A. de otorgamiento de licencia, como el que hace referencia a la instalación de un equipo de filtración electroestática LUPCV-31, fabricado por DELSAN Ingenieros, S.L., con una certificación emitida por un Ingeniero Técnico Industria que garantiza el cumplimiento por la instalación de la normativa vigente, e indica que los humos salen depurados, limpios y sin olores, con un rendimiento superior al 95%, adjuntando manual de instrucciones'.

Seguidamente señala los posibles motivos por los que esos humos no salen limpios y depurados, y recuerda que la licencia otorgada estaba condicionada al cumplimiento de las observaciones contenidas en el informe técnico (que reproduce).

Y tras citar la normativa de aplicación solicita al Ayuntamiento que se proceda a girar la oportuna inspección para la comprobación de los hechos denunciados y, tras ello, requerir a la titularidad del negocio el libro de mantenimiento de la instalación del equipo de filtración electroestática, a fin de comprobar si se han realizado las obligatorias labores de mantenimiento en debida forma por técnico cualificado, así como la suspensión de la actividad hasta que se subsanen las deficiencias.

3º En los escritos posteriores no se modifica este planteamiento ni la pretensión inicial. Así, en el escrito de 19 de octubre de 2018 se insta la personación en el expediente que se haya abierto como consecuencia de la denuncia anterior, y solicita información del mismo. En el escrito de 23 de octubre de 2019 solicita acceder y tomar vista del contenido del E.A. y obtener copia de los documentos obrantes en él.

En el escrito de 12 de marzo de 2020, da respuesta al requerimiento de 18 de febrero de 2020, notificado el 28 de ese mes y año, aporta informe del Ingeniero Industrial don David, de 7 de marzo de 2020, visado por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales del Principado de Asturias, para acreditar la realidad de las emisiones procedentes de la DIRECCION000. Y en el escrito de 15 de mayo aporta un Anexo al informe inicial.

4º Como bien señala la Sentencia de instancia, la recurrente sustenta la pretensión que articula en su escrito de demanda, en el derecho constitucional al disfrute del medio ambiente, así como la situación de clandestinidad de la sidrería restaurante, pues no consta que para el otorgamiento de la licencia del establecimiento se hayan seguidos los trámites del RAMINP, como así lo señala la Dirección General de Prevención y Control Ambiental de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias, en su comunicación de 16 de enero de 2019 (f. 25), por lo que procede la suspensión de la actividad, con imposición y adopción de las necesarias medidas correctoras. Seguidamente se alega que resulta necesaria la adopción de medidas correctoras suficientes, pues las adoptadas en el restaurante DIRECCION000 son insuficientes o inadecuadas, pues emite gases, humos y fuertes olores procedentes de su cocina. Y en el Suplico refiere: ' dicte sentencia por la que estime el recurso y la demanda, declare disconforme a derecho el acto administrativo recurrido y, en consecuencia, lo anule y condene al Ayuntamiento de Llanes a que requiera a DIRECCION000, C.B., para que, en el plazo de dos meses, solicite la legalización de la actividad de restaurante sidrería de la que es titular, mediante la tramitación del correspondiente expediente conforme a las normas del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas'.

5º Por otro lado, la sentencia apelada destaca, precisamente, que en la denuncia presentada por la Sra. Almudena el 30 de julio de 2018 (f. 3 del E/A), se ponían de manifiesto las deficiencias en el desarrollo de la actividad de la DIRECCION000 en lo que hace a gases, olores y humos (f. 6), algo que se reitera en su escrito de fecha 30 de julio de 2019 (f. 53 del E/A) y en el de fecha 12 de marzo de 2020 (f. 169 del E/A). En cambio, en el procedimiento judicial, concretamente en el suplico de la demanda, se solicita, sin embargo, que se requiera a la codemandada para que proceda la legalización de la actividad, conforme a las normas del RAMINP, al entender que estamos ante una actividad clandestina. Y sobre esta modificación de la pretensión articulada en una y otra vía, razona la concurrencia de un supuesto de desviación procesal, con citas jurisprudenciales que avalan dicho razonamiento. Y, añade: 'Este Tribunal se muestra favorable a una interpretación flexible de los requisitos procesales, pues no en vano se deben acondicionar las formalidades del proceso a la prosecución de los fines del mismo, ya que la exigencia que merece la protección de los derechos fundamentales permite flexibilizar algunas exigencias a fin de eliminar la incertidumbre jurídica, porque el proceso en sí es un medio que permitirá la defensa del derecho constitucional; por tanto, si este medio se convierte en una barrera, entonces se convierte en inconstitucional.

Ahora bien, esa flexibilidad no puede llegar al punto de admitir pretensiones que no se hicieron valer en la vía previa...'. Concluye: 'En este caso:

.- Se han alterado los hechos: se pasa de centrar el debate en la vía administrativa en la cuestión de los humos, gases y olores, a denunciar en la vía contenciosa la ausencia misma de licencia de actividad.

.- Se ha alterado la pretensión: de solicitar la adopción de medidas para corregir la deficiencia de humos, gases y olores, a solicitar que se requiera la legalización misma de la actividad con arreglo al RAMINP.

.- En definitiva, se produce una discordancia objetiva entre lo discutido en la vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional.

No existe, en contra de lo afirmado por la actora en su escrito de conclusiones, una identidad sustancial entre las pretensiones deducidas en la vía administrativa y las deducidas en este contencioso, pues si la pretensión se integra con la causa petendi y el petitum, en un caso se denunciaba la existencia de malos olores, gases y humos, interesando la adopción de las medidas correctoras oportunas, mientras que en otro, se denuncia que una actividad es clandestina, y expresamente el petitum exige la legalización de la actividad misma'.

SEGUNDO.- POSICIONES DE LAS PARTES.

La apelante combate la Sentencia de instancia realizando una serie de consideraciones, sobre las que posteriormente soporta su razonamiento en orden a la ausencia de desviación procesal. Así, señala que: 1º El procedimiento administrativo previo, un expediente de disciplina urbanística, se inició de oficio tras denuncia formulada por doña Almudena el 30 de julio de 2018. 2º La denuncia, al igual que el resto de los escritos presentados por la apelante, perseguían una única finalidad, cual era el cese de las molestias producidas por los gases, humos y malos olores emanados del negocio adyacente. 3º Mediante escrito fechado a 16 de enero de 2019, la Dirección General de Prevención y Control Ambiental de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias, comunicó al Ayuntamiento (y así figura en el expediente, folios 25 y 26) que, consultados sus archivos, no le constaban 'antecedentes que justifiquen que la actividad denunciada haya sido tramitada de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas por lo que, de confirmarse este aspecto, se deberían iniciar los trámites tendentes a su legalización',y le solicitó 'comunicación al respecto';tarea esta que el Consistorio municipal nunca llevó a cabo. 4º Los técnicos municipales constataron (folios 103 a 120, y 171 a 175 del expediente) que las instalaciones y el equipamiento del establecimiento hostelero denunciado no se correspondían con los de una sidrería-bar/café/similar (actividad autorizada por las licencias de apertura, de obras y de uso, documentos número uno, dos y cuatro adjuntos al Escrito de contestación del Ayuntamiento), sino con los de un restaurante-sidrería. 5º La tramitación del expediente de disciplina urbanística avanzó única y exclusivamente gracias al impulso dado por la denunciante (folios 1, 8, 53, 121, 148, 169 y concordantes), frente a la pasividad y las trabas puestas por el Ayuntamiento de LLanes. 6º El acto recurrido, que puso fin al procedimiento, es un decreto de archivo de actuaciones'por no poder constatarse objetivamente los hechos denunciados'. 7º En el Escrito de demanda se formularon dos peticiones: que se declare la nulidad del decreto de archivo expediente, por un lado; y que se condene al Ayuntamiento a que requiera a ' DIRECCION000, C.B.' para que solicite la legalización de la actividad de restaurante sidrería conforme a las normas del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, por otro.

Partiendo de estas consideraciones, afirma que la pretensión articulada en relación al requerimiento de legalización de la actividad del codemandado (aquí apelado), constituye una suerte de pretensión accesoria, encuadrable en el art. 31.2 de la LJCA que no entraña esencial novedad en relación con las suscitadas en vía administrativa por hallarse íntimamente ligadas al fondo del asunto; llegando la jurisprudencia a admitir la posibilidad de plantear expresamente por primera vez en vía jurisdiccional cuestiones implícitas o subyacentes ' en la petición(denuncia) o en los datos aportados por el expediente administrativo'. Razona que en los expedientes de disciplina urbanística que versan sobre una actividad molesta, el administrado-perjudicado no tiene otra obligación más que señalar el tipo y el origen de la incomodidad que padece. Cualquier medida correctora que pueda proponer no pasa de ser una mera sugerencia no vinculante para la Administración, la cual deberá llevar a cabo cuantas actuaciones fueren necesarias para restablecer la legalidad urbanística lesionada. Añade que el decreto de archivo no es una resolución propiamente dicha en la que el órgano administrativo decide sobre la cuestión planteada; de ahí que el recurrente, apoyado en el derecho a la tutela judicial efectiva y en el principio de economía procesal, tenga la posibilidad de plantear en vía judicial cualquier pretensión íntimamente ligada al fondo del asunto siempre que se infiera de la documental obrante en el expediente.

Por ende, concluye, planteada una pretensión principal, la nulidad del Decreto, y otra accesoria, la de legalización de la actividad, no se ha producido en la vía judicial modificación alguna de los hechos controvertidos en la vía gubernativa (la emisión de gases, humos y malos olores por un negocio hostelero que desarrolla una actividad para la que no consta haberse tramitado licencia conforme a lo dispuesto en Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, en adelante RAMINP); ni se ha alterado la cuestión litigiosa (la vulneración de la legalidad urbanística por una actividad. Afirma la existencia de una prefecta correspondencia entre el acto impugnado, las peticiones articuladas en vía administrativa, y las deducidas en la demanda.

Por otro lado, aduce que la administración municipal tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la falta de tramitación de la actividad molesta de conformidad con lo establecido en el RAMINP, pues dicho particular se puso expresamente en su conocimiento por la Dirección General de Prevención y Control Ambiental de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias (folios 25 y 26 del expediente). Es más, el órgano autonómico señaló que 'se deberían iniciar los trámites tendentes a su legalización'y solicitó 'comunicación al respecto'(folios 25 y 26 del expediente),indicaciones a las que el Ayuntamiento hizo caso omiso.

Considera vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E.

Por el Letrado del Ayuntamiento de Llanes se impugna el recurso de apelación defendiendo la correcta aplicación que la Sentencia de instancia hace de la desviación procesal. Afirma que los pedimentos del escrito de demanda ninguna relación tienen con lo solicitado en fase administrativa que provocó el acto administrativo impugnado. Razona que si lo que la ahora recurrente pretendía era solicitar de este Ayuntamiento una legalización de una actividad, ello debiera haber sido lo solicitado desde un inicio, a fin de que el Ayuntamiento de Llanes pudiera articular procedimiento administrativo alrededor de lo mismo y dictar una Resolución en tal sentido. Pretender lo contrario, por mucho esfuerzo que la recurrente ponga en ello, provocaría una clara y manifiesta indefensión a este Ayuntamiento y su codemandado, dada la patente desviación procesal provocada. Además, señala, lo solicitado en fase administrativa no guarda un mínimo de relación con la solicitud de legalización posterior. Para evitar las molestias causadas por humos y olores no es necesario un proyecto de actividad ni tampoco un expediente de legalización de una actividad conforme al RAMINP por parte del Ayuntamiento apelado.

Por la representación y defensa del codemandado, se impugna igualmente el recurso, y se sostiene la plena conformidad a derecho de la sentencia de instancia. Cita la doctrina que emana de la STS de 30 de enero de 2007, que trascribe parcialmente. Y aplicando la doctrina que recoge, afirma que a la vista del EA, se observa que las peticiones de la apelante nunca fueron referidas, en vía administrativa a la tramitación de un expediente de legalización, ni sobre esta cuestión se ha debatido en el procedimiento administrativo, del mismo modo que -y esto es lo más importante-, la resolución impugnada no resuelve sobre dicha pretensión, supuesto de concurrencia inexcusable para haber permitido su entrada en el debate judicial. La resolución recurrida resuelve peticiones totalmente diferentes que la recurrente verificó en vía administrativa, limitadas exclusivamente a que se comprobasen los supuestos humos y olores.

Distingue la apelada entre el supuesto de una autorización ilegal (lo cual se refiere al proyecto presentado, de obra o de actividad, por no ajustarse a la norma); y el supuesto en que el titular realiza actos contra esa licencia, hechos que no afectan a la validez de la autorización, sino que motivarán la incoación de expedientes de restablecimiento de la legalidad o sancionadores, sin perjuicio de que la licencia de actividad es de tracto sucesivo y debe ajustarse en cualquier momento a la legalidad vigente, por lo que si no se cumple esa legalidad es posible exigir la adaptación al margen de los procedimientos revisorios.

TERCERO.- SOBRE LA DESVIACIÓN PROCESAL.

Centrados los términos de esta alzada, que debe concretarse en determinar si, efectivamente, nos encontramos ante un supuesto de desviación procesal entre lo que es objeto de procedimiento contencioso-administrativo, y la pretensión articulada por la aquí apelante, procede recordar que la doctrina jurisprudencial ha venido definiendo los perfiles de la desviación procesal, refiriendo tres supuestos o variantes: 1) discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso-administrativa; 2) discrepancia entre el objeto impugnatorio identificado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda; y 3) discrepancia entre el objeto impugnatorio definido en la demanda (pretensiones contra una actuación) y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones (añadiendo nuevas pretensiones o actuaciones).

El art. 56.1 de la LJC, establece: ' 1. En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'. En la interpretación del precepto, cabe concluir que en el procedimiento contencioso-administrativo no cabe el planteamiento de cuestiones nuevas que modifiquen la pretensión articulada por el recurrente en vía administrativa, ni los hechos sustanciales en que se sustenta, pero si le es dable la invocación de fundamentos normativos y jurídicos distintos a los utilizados en aquella. La STTJ de Madrid de 13 de julio de 2.000, cuando razona: 'Tal problemática ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 23 de abril de 1998 y 18 de febrero de 1999 , declarando que la jurisdicción contencioso- administrativa es revisora sólo en cuanto requiere la existencia de un previo acto de la Administración, con relación al cual el artículo 69. 1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (coincidente sustancialmente con el actual artículo 56. 1 de la vigente Ley 29/1998 de 13 de julio ) permite que el demandante pueda fundar su pretensión en cualesquiera motivos o razones y normas jurídicas que entienda procedentes, hayan sido o no alegados en el procedimiento administrativo, o con anterioridad, siempre que, sin embargo, no se planteen cuestiones nuevas ni se Innoven las pretensiones básicas, pues está vedada normativamente la posibilidad de Introducir, en los recursos jurisdiccionales y en las sucesivas alzadas de los mismos, nuevos hechos o cambios sustanciales de los ya expuestos en las previas vías administrativas, capaces de Individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas, ya que lo único admitido, sin ruptura del equilibrio procesal de las partes, es aducir nuevos motivos o razones o meras alegaciones, en su sentido propio de simples argumentaciones de las peticiones, siempre las mismas, deducidas en los recursos de reposición o reclamaciones económico-administrativas o, en su caso, ya en la demanda y su contestación. No cabe, pues, confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede hacerse en cualquier momento o hito procedimental, porque una cosa es el factor diferencial de lo que constituye la esencia identificadora, en todos sus matices, del objeto controvertido planteado (entendiendo por objeto -ya que el vocablo es susceptible de más de una acepción- la materia o tema planteado, en su original y verdadero contenido, que es lo que sirve de base y configura la petición y pretensión correspondientes y se traduce o plasma, en definitiva, en el concepto de cuestión), y otra cosa distinta es el argumento o motivo o el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con la materia o tema básico controvertido. En realidad, los dos componentes referidos pueden enmarcarse, uno en el ámbito propio de los hechos, y el otro en el de la dialéctica, la lógica y el derecho, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento o fijación de lo perteneciente al primer campo (supuesto de hecho) y la elasticidad y ductilidad permitida en el campo de lo segundo (fundamentos o razonamientos jurídicos)'. Ya la STS de 7 de diciembre de 1.994, aun cuando a la luz de la anterior LJC, señalaba que ' La necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere art. 106,1 CE impone que no se varíen esas pretensiones introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración. Una jurisprudencia reiterada de esta sala viene insistiendo en la prohibición de la desviación procesal que se produce cuando se formulan en sedes jurisdiccionales peticiones que no fueron objeto de la resolución administrativa impugnada (ver S 12 de febrero, 12 marzo y 10 abril 1992 'ad semplum') cuestión distinta de la posibilidad que brindan arts. 43,1 y 69,1 Ley Jurisdiccional de introducir alegaciones o motivos nuevos en defensa del derecho ejercitado'.

La STS de 22 de noviembre de 2010 señala: ' En este diseño claramente se comprende que el carácter revisor de nuestra jurisdicción veda a los tribunales de lo contencioso-administrativo pronunciarse sobre pretensiones distintas de las esgrimidas por los contendientes en la vía administrativa, pero nada impide que para decidir sobre las mismas atienda a motivos diversos de los entonces hechos valer, bien se introduzcan ex novo por los interesados en la vía judicial o lo haga el propio órgano jurisdiccional de oficio, previo planteamiento de la tesis'.

La STS de fecha 20 de julio de 2012 (recurso de casación 5435/2009) en su Fundamento Tercero, razona: 'no cabe olvidar que esta Jurisdicción es esencialmente revisora y, por tanto, es necesaria la existencia de acto previo, expreso o presunto, y es este acto el que va a determinar el objeto material del recurso, el que marca los límites del recurso y la sentencia que se dicte ha de respetar la vinculación que deriva de dicho objeto por elementales razones de congruencia y naturaleza del procedimiento. Solicitar pronunciamientos que vayan más allá del objeto del recurso, o plantear cuestiones no alegadas en vía administrativa, supone una desviación procesal, sin que quepa entrar a resolver sobre las mismas, puesto que si bien es cierto que los art. 33.1 y 56.1 de la vigente LJ determinan que 'los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición' y que 'en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración', lo que autoriza la alegación de cuantos motivos se tengan por convenientes, se hayan o no utilizado en sede administrativa, esos motivos, no obstante, han de estar relacionados, íntimamente ligados, con lo que en dicha vía se alegó, no resultando posible plantear cuestiones distintas de las previamente invocadas y sobre las que se pronunció la resolución que se recurra. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada ( STC 185/2005, de 20 de junio )'.

La STS de 18 de julio de 2018 (recurso 151/2017) razona: ' En efecto, ya se ha expuesto como existe una divergencia entre lo que constituye el objeto del proceso, porque no existe una correcta coordinación entre la actividad impugnada y las pretensiones accionadas en el mismo. Pues bien, en relación con ello es necesario comenzar por recordar con la defensa de la Administración demandada en el trámite de alegaciones concedido, que en nuestro proceso el objeto se determina por una concreta actividad administrativa y unas concretas pretensiones. Ello es consecuencia de la propia naturaleza de este Orden Jurisdiccional que, sin perjuicio de la pretendida mitigación de su naturaleza revisora que tanto perjudicó al derecho fundamental a la tutela judicial por su formalismo, es lo cierto que nuestro proceso requiere como presupuesto una previa actividad administrativa, como cabe concluir, ya al máximo nivel normativo, en el artículo 106 de la Constitución que condiciona la actuación de los Tribunales de Justicia en el ámbito de las Administraciones Públicas a una " actuación administrativa" que por su propia naturaleza ha de ser previa. En ese sentido se manifiesta con mayor detalle el artículo 1 de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que añade a esa previa " actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo", la existencia de unas 'pretensiones' que han de estar relacionadas con aquella actividad.

Sobre ese esquema se articula el proceso contencioso-administrativo que en la Ley reguladora, en lo que ahora interesa, delimita su objeto en ese presupuesto que ya se delimita en el artículo primero, es decir, la existencia de una previa actividad administrativa y unas concretas pretensiones a ellas vinculada o, en palabras del precepto 'en relación' con ella. Y así, el propio Legislador delimita la actividad administrativa impugnable en el Capítulo I del Título III (artículos 25 y siguientes); en tanto que a las 'pretensiones de las partes', dedica el Capítulo II de dicho Título, en los artículos 31 a 33.

Interesa poner de manifiesto a efectos procesales, que esa dualidad en la determinación del objeto del proceso se hace de manera sucesiva, porque así como la actividad impugnable ha de quedar delimitada en el escrito de interposición, conforme se dispone en el artículo 45 de la Ley procesal ; las pretensiones, han de quedar delimitadas en los escritos de demanda y, en su caso y en los escasos supuestos en que es admisible, prácticamente de naturaleza procesal salvo la mera oposición a las accionadas de contrario, en la contestación, conforme a lo que se dispone en el artículo 56.1º.

Esa determinación sucesiva del objeto del proceso, por un principio de pura lógica jurídica, impone necesariamente que entre aquella actividad y las pretensiones exista la más completa congruencia, de tal forma que entre una y otras haya una relación directa entre el contenido de la actividad administrativa y "la situación jurídica individualizada" que con el proceso se pretende, además de la mera anulación de aquella'.

La más reciente STS de 19 de julio de 2022 (recurso 17/2021), en la misma línea, afirma: ' Recordemos que, con carácter general, la jurisprudencia uniforme viene señalando que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional; de suerte que si bien pueden alegarse en el escrito de demanda cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de que se pueden alegar nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de que cabe suscitar cuestiones nuevas ( STS de 30 de noviembre de 2915, Rec. 323/2014 ).

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. No pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada ( STS de 12 de marzo de 2019, rec. 44/2018 ).

Por eso, cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 c) LJCA . Dicho sea de otro modo, se afirma la existencia de desviación procesal cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincide con la postulada ante el órgano jurisdiccional; o, lo que es lo mismo, cuando se formulan nuevas pretensiones o cuando se reforman, alteran o adicionan al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella'.

La STS de 14 de diciembre de 2021 (recurso 112/2020) recuerda: ' Debemos recordar que la apreciación de desviación procesal no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 CE . Así lo ha reiterado esta Sala en sus sentencias de 30 de junio de 2011 (recurso de casación nº 1136/2008 ) y en la de 7 de junio de 2012 (recurso de casación nº 1607/2009 ), siguiendo lo señalado por el Tribunal Constitucional ( ATC 49/2008 de 12 de febrero y STC 73/2006, de 13 de marzo FJ 3). La tutela judicial se satisface con una resolución fundada en Derecho, que puede ser la inadmisión, lo que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando esa decisión se funda en una causa legal que así lo justifica'.

CUARTO.- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO.

La aplicación de la doctrina expuesta, y la correspondiente distinción entre cuestiones nuevas, y nuevos motivos de impugnación, al presente supuesto, debe llevarnos a la confirmación de la Sentencia apelada. Como esta afirma, durante todo el proceso administrativo lo que la recurrente denuncia no era la clandestinidad de la actividad, sino la molestias generadas por humos, gases y olores de la misma, sin poner en cuestión o en tela de juicio que la actividad dispusiera de licencia, algo que hace por primera vez en esta vía contenciosa, alterando sustancialmente los términos del debate litigioso. Y tal es así, que como ponemos de manifiesto en los antecedentes fácticos (añadidos a los de la Sentencia de instancia), en el escrito de fecha 30 de julio de 2018, por el que se inicia la actuación administrativa, doña Almudena denuncia que el negocio de Sidrería denominado DIRECCION000, colindante al Hotel que regenta en la CALLE000, nº NUM001, emite gases, humos y olores fuertes procedentes de las cocinas del mismo, lo que se percibe no solamente en la calle, sino también en el interior de las instalaciones y de las habitaciones del hotel, con las consiguientes molestias para los clientes alojados, habiendo recibido quejas en este sentido. Pero añade: ' Le consta a la exponente que el restaurante sidrería indicado cuenta con licencia municipal de obras para la adecuación del local por resolución de la alcaldía, de 13 de noviembre de 2014, otorgada en expediente NUM003 ( NUM004). Es más, hace referencia a aspectos técnicos del E.A. de otorgamiento de licencia, como el que hace referencia a la instalación de un equipo de filtración electroestática LUPCV-31, fabricado por DELSAN Ingenieros, S.L., con una certificación emitida por un Ingeniero Técnico Industria que garantiza el cumplimiento por la instalación de la normativa vigente, e indica que los humos salen depurados, limpios y sin olores, con un rendimiento superior al 95%, adjuntando manual de instrucciones...'. Es decir, parte de una situación fáctica radicalmente distinta a la que plantea en el escrito de demanda, dado que lo que debate no es la existencia de la autorización administrativa para la actividad que se desarrolla en el local colindante, sino el incumplimiento de las propias condiciones de esta licencia, dirigiendo su pretensión a que el Ayuntamiento requiera a la propiedad los certificados de mantenimiento del sistema de filtrado de humos, a fin de comprobar si se han realizado las obligatorias labores de mantenimiento en debida forma por técnico cualificado. De esta manera sitúa el debate en una cuestión concreta, sobre la que la Administración desarrolla su actuación, con visitas del Técnico Municipal, que emite los informes que conducen al archivo del E.A., en atención precisamente a la comprobación de la documentación que acredita el mantenimiento del sistema de filtrado, y la propia inspección que así lo corrobora.

En ningún momento se alegó nada sobre la clandestinidad de la actividad por carencia de licencia, (cuya existencia se afirma por la propia denunciante); ni que dicha licencia se hubiera concedido en un procedimiento lastrado de vicios de nulidad por no haberse seguido los tramites que exigía el RAMIN, de forma que se privó a la Administración municipal competente para ello, y al propio interesado, de realizar una actividad probatoria en tal sentido, y emitir un pronunciamiento sobre esta concreta cuestión, que no constituye, como pretende la apelante, una petición accesoria de la nulidad del Decreto, sino en el motivo principal para instar su nulidad en sede judicial.

Aquí no se produce la necesaria relación directa, ni la exigible coherencia entre la actividad desarrollada en vía administrativa, y la pretensión que se articula en sede judicial. Como perfectamente destaca la Sentencia apelada se han alterado los hechos, y se ha alterado la pretensión del procedimiento administrativo al recurso contencioso-administrativo, en definitiva, se varia, como afirma el juzgador de instancia, lacausa petendiy el petitum, en un caso se denunciaba la existencia de malos olores, gases y humos, interesando la adopción de las medidas correctoras oportunas, mientras que en otro, se denuncia que una actividad es clandestina, y expresamente el petitumexige la legalización de la actividad misma. La apelante podía haber planteado una petición de revisión de oficio de la autorización a la que hace mención en su escrito de denuncia, tanto en aquél momento, como en ulteriormente, cuando tomo conocimiento de la comunicación de la Dirección General de Prevención y Control Ambiental de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias, al Ayuntamiento de Llanes.

Todo lo expuesto nos lleva a confirmar los acertados fundamentos de la Sentencia de instancia y, por ende, a desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- COSTAS.

No se hace expresa imposición en costas, al mantenerse las dudas jurídicas que se señalan en la instancia, derivadas de la cuestión procesal que se suscita, conforme al art. 139 de la LJCA.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez De Vera, en nombre y representación de Dña. Almudena, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 3 de Oviedo, dictada el 14 de febrero de 2022 (P.O. 270/2020), que se confirma en todos sus términos.

Ello sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.