Sentencia Administrativo Nº 816/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 358/2004 de 26 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00816/2008

PONENTE: D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 358/2004

RECURRENTE: Luis Manuel , Angelina

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, AXA AURORA IBERICA DE SEGUROS

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

MARIA DOLORES GALINDO GIL

PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

A CORUÑA, veintiséis de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 358/2004, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.

Luis Manuel y Dª Angelina , representados por el procurador D. JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ, dirigidos por el letrado D. JUAN ARESES TRAPOTE, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR LA CONSELLERÍA SANIDAD DE RECLAMACIÓN DE 7/1/2004 SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y la entidad AXA AURORA IBERICA DE SEGUROS, representada por el procurador D. MARCIAL PUGA GOMEZ y dirigida por el letrado D. JOSE ANTONIO FERNANDEZ GONZALEZ.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a las partes recurrentes para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se anule el acto recurrido, por contrario a Derecho, por el que la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia desestimó, por silencio, la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los recurrentes, por el mal funcionamiento del Servicio Gallego de Salud, y se condene a la Administración demandada a indemnizarles por los daños y perjuicios causados por la muerte de su hijo recién nacido, con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 180.303 ?63 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora pretende dar apoyo al "petitum" de su demanda, consistente en que, con estimación del recurso interpuesto se declare el derecho de los recurrentes a percibir de la Administración demandada la suma de ciento ochenta mil trescientos tres euros con sesenta y tres céntimos, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su hijo recién nacido, Francisco , como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria recibida en el Servicio de Ginecología del Hospital Provincial de Pontevedra, aduciendo en apretada síntesis los siguientes hechos:

1. Dª Angelina , a la sazón de 20 años de edad fue atendida a partir de octubre de 1995, por la Doctora Victoria , Especialista en Ginecología del Sergas en Villagarcía -localidad en la que Dª Angelina residía con su esposo D. Luis Manuel , realizándose el seguimiento de su primer embarazo que transcurría con normalidad hasta el 15 de mayo de 1996, en que entendiéndose superada por dicha doctora la fecha probable del parto, envía a la citada Dª Angelina al Servicio de Tocoginecología del Hospital Provincial de Pontevedra.

2. Tras reconocimiento médico en dicho hospital, en el que se comprueba que no se ha iniciado el trabajo del parto y la realización de monitorización en la que no se registra anomalía alguna en la frecuencia fetal, la paciente fue reenviada a su domicilio con la recomendación de que acuda de nuevo el día 20 para realizar un control fetal salvo que antes se ponga de parto.

3. En la mañana del 16 de mayo de 1996, la paciente vuelve a la consulta de Dra. Victoria , la cual, al observar ciertos indicadores y valorar el riesgo que la prolongación del embarazo conlleva -máxime tratándose de primeriza- decide enviarla, por segunda vez, al Servicio de Tocoginecología del Hospital Provincial de Pontevedra, con el volante de consulta urgente -folio 13- del tenor siguiente "... de nuevo os la envío. Está iniciando el trabajo de parto, tapón mucoso verdoso... embarazo prolongado".

4. Sobre las 11:00 horas del día 16 de mayo,

Dª Angelina , ya en el Hospital Provincial, fue reconocida por la comadrona, Dª Mariana , quien realizó seguidamente un registro con el monitor, detectando taquicardia (180 latidos/minuto) basal del feto, claramente patológica (folios 33 y 102 del expediente).

5. Que, informado de la patología, que denunciaba sufrimiento fetal, el Dr. Ángel Daniel , Jefe del Servicio de Ginecología, dispuso que "se dejara tranquila a la paciente, pues dicha alteración cardiaca pudiese ser debida a estrés por constantes exploraciones y altas y bajas", instrucción que, según aclara la mencionada comadrona, al folio 102 del expediente, se refería "a que no se hiciese ningún tipo de prueba hasta que comenzase el parto".

6. No obstante, Dª Mariana , al resultarle inquietante el resultado de la monitorización realizada a las 11:15 horas, que delataba sufrimiento fetal, al hacer el relevo del servicio cuidó de advertir verbalmente a su relevo, Dª María Esther , además de reflejarlo en el libro de cambio de servicio -folio 104- que en cuanto pudiera realizase una monitorización a la parturienta; "...627A...ingreso GT...empezando a poner monitor cuando podáis. Enema y aques. Registro un poco dudoso".

7. Lejos de adoptarse elementales medidas de cuidado, y desoyendo las sugerencias de la comadrona saliente, sobre la conveniencia de llevar a cabo cuando se pudiere, un nuevo registro de frecuencia fetal, se tuvo en práctico abandono a la parturienta desde las 15:00 horas hasta entrada la madrugada del siguiente día.

8. Que aun dando por buena la historia clínica que obra al folio 163, soslayando los raspados y anotaciones a posteriori que presenta, no es hasta las 01:00 horas del día 17 que se practica una exploración, comprobándose ausencia de dinámica uterina y deceleraciones variables, recomendándose vigilancia. Hasta las 4:50 horas no se realiza exploración ni monitorización, advirtiéndose a esta hora la deceleración profunda del feto, procediéndose, a las 5:45, a extracción por cesárea. Tras la extracción por cesárea, el recién nacido, Francisco , ingresa en el Servicio de Pediatría impregnado de meconio, donde pese a la asistencia prestada en "cuidados intensivos neonatológicos fallece a primeras horas de la tarde del mismo día 17, no realizándose necropsia, y diagnosticándose por el Dr. Gustavo : 1. Anoxia feto-neonatal. 2. Fallo multisistémico. 3. Éxitus (folios 212 y 237).

9. Añade, finalmente, que la extracción del recién nacido, según queda reflejado en la descripción de la intervención quirúrgica - folio 35- se realizó sin dificultades y sin que las tres vueltas del cordón hubiesen provocado incidencia alguna. El líquido amniótico contenía meconio, lo cual se pone de manifiesto al folio 69 en la hoja del Servicio de Pediatría, al afirmar que el recién nacido ingresa procedente de paritorio, tras cesárea, por sufrimiento fetal totalmente impregnado en meconio, teniendo que aspirarlo de las vías aéreas e incluso realizarse un lavado gástrico. La placenta vieja y con calcificaciones (folio 35) hay que relacionarlo con el embarazo prolongado.

Frente a ello, la representación letrada de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia niega los hechos aducidos de contrario, arguyendo que durante la tarde noche del día 16 se hicieron a la parturienta dos controles más por la comadrona de guardia, y a las 24 se repitió el control a través de monitor sin encontrar anomalía alguna. Que, en torno a las 4:00 horas del día 17 de mayo se realizó nueva monitorización evidenciándose poco después una bradicardia fetal que motivó la práctica de la cesárea, extrayéndose sin dificultad un varón impregnado en aguas meconiales fluidas con tres circulares de cordón que dio un Apger de 3 al minuto y 7 a los cinco minutos, siendo el Ph del cordón umbilical de 7?17; falleció a las 18:00 horas del día 17 de mayo de 1996, reflejándose como causa de la muerte un fallo multisistémico. Sobre tal base, afirma la inexistencia de mala praxis sanitaria y consecuentemente, la de responsabilidad patrimonial que se reclama.

En similares términos de oposición al recurso interpuesto se manifiesta la representación letrada del Sergas.

Por su parte, la representación letrada de la Compañía Aseguradora AXA Aurora Ibérica, SA, rechaza los hechos puestos de manifiesto por la parte actora, y se remite a los hechos que se declaran probados en la sentencia dictada el 29 de enero de 2002, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal del Juzgado Núm.3 de Pontevedra, en el rollo 391/01 , sentencia que devino firme, y de los que, según dicha parte, se deduce la ausencia de mala praxis por parte del personal sanitario actuante, remitiéndose asimismo a cuanto se hace constar en el fundamento jurídico tercero de dicha sentencia.

SEGUNDO.- Con carácter previo a razonar los hechos que, debiéndose tener como probados, permitan dar respuesta a la reclamación deducida y cuestiones suscitadas al respecto, preciso es traer a consideración la doctrina que, con carácter general viene aplicando esta Sala a la hora de dar respuesta a reclamaciones como la ahora formulada y sobre tal base fáctica preciso es traer acto seguido a consideración la doctrina de carácter general que de modo reiterado viene aplicando esta Sala a la hora de dar respuesta a reclamaciones como la ahora formulada, y en tal sentido, es conveniente poner de manifiesto que configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

TERCERO.- Pues bien, sentado lo anterior, han de conjugarse con ello los hechos que a continuación se declaran probados a la vista de la totalidad de la prueba traída al proceso.

En tal orden de cosas, ha de partirse de la afirmación de que tal resultancia fáctica no puede venir dada por la contenida en la sentencia de 29 de enero de 2002, del Juzgado de lo Penal Núm.3 de Pontevedra , como tampoco pueden traerse a colación los razonamientos contenidos en la fundamentación jurídica que da lugar al fallo exculpatorio de dicha sentencia, pues la misma se dicta desde el presupuesto de la existencia o no de una posible responsabilidad de índole penal, aunque enmarcable dentro de la imprudencia punible o negligencia profesional, y consecuentemente, tales hechos y consideraciones jurídicas válidos en ese ámbito, para nada puede transvasarse, sin más, al ámbito que aquí se analiza en que la mera simple imprudencia o negligencia profesional leve o aun levísima, operada en el ámbito asistencial sanitario que se contempla, puede tener y de hecho tiene, a la hora de hacer derivar de la misma la posible responsabilidad patrimonial de que se trata, una relevancia, de la que a todas luces carece en el ámbito punitivo de posible responsabilidad penal al que dio respuesta dicho fallo judicial.

Ello, en modo alguno empece que, tanto dicha sentencia como la prueba practicada en dicho proceso, en cuanto obra en el expediente traído al efecto, como el resto de la prueba practicada en el mismo, haya de ser valorada en el ámbito que ahora nos ocupa, pero todo ello conjugado asimismo, con la prueba practicada en el seno del presente proceso, en el que, sin lugar a dudas, ha de merecer especial relieve, por la independencia de criterio, al no haber sido propuesto su autor por ninguna de las partes, sino designado directamente por el órgano actuante, el dictamen y opinión emitido al respecto, por el perito designado.

En tal sentido, y sobre la base de que, estando acreditados documentalmente los hechos cronológicamente argumentados por la parte actora que se tienen por probados, -sin que, frente a ellos, pueda darse de otra parte validez a las supuestas exploraciones realizadas durante la tarde del día 16 de mayo a la paciente por la comadrona de tarde, antes de que interviniera sobra las 24:00 horas de dicho día o a las 01.00 horas del día siguiente, la doctora ginecóloga de guardia, ya que tales extremos no constan en la Historia Clínica-, debe tenerse en cuenta la opinión de extraordinaria relevancia al efecto, del perito actuante, Doctor Especialista en Tocología, D. Miguel Ángel , que informa en el sentido de que "la monitorización efectuada a la demandante a su ingreso en el Hospital Provincial de Pontevedra es sospechosa en primer lugar por la taquicardia fetal, más adelante por un ritmo silente con declaraciones tardía sin relación a dinámica uterina, que obligaría a un registro cardiotográfico fetal continuo; a una microtoma para control bioquímico de sangre fetal o una cesárea", informe que se amplía a preguntas efectuadas por la representación de la compañía aseguradora, afirmando que aun cuando los cambios en el ritmo cardíaco fetal obedecen a múltiples causas que pueden no ser patológicas, "insisto en que el registro que nos ocupa -se refiere a la monitorización efectuada a su ingreso en el hospital provincial el mismo día 16- es por lo menos preocupante y que, siendo cierto que en el mismo no se produjo braquicardia severa, el registro era patológico y obligaría a otro tipo de actuación.

Ello debe conjugarse además, con el informe pericial emitido en el seno del proceso penal antes aludido por el médico forense, Dª Constanza , quien, a la vista de la Historia Clínica de Dª Angelina , Historia Clínica del neonato Francisco , informe del Tocoginecólogo, Dr. D. Héctor , e informe del Instituto de Medicina Legal, Clínica Médico-Forense de la Facultad de Medicina de la Universidad de Santiago de Compostela, tras una serie de consideraciones, pone de manifiesto, como dato al que ha de darse relevancia porque es aquél sobre el que gira lo esencial de la discusión que se mantiene, que "la frecuencia cardiaca en el momento del ingreso, el 16 de mayo de 1996, estaba elevada (+-180 latidos por minuto -taquicardia-). Se desconoce (no consta en la Historia Clínica) si la taquicardia es un signo de alarma que debe poner en sobreaviso y considerar los factores etiológicos antes mencionados (multiplicidad de causas, unas patologías otras no, a que pueda deberse la misma). Sin embargo, en la Historia Clínica no existe constancia de haber controlado en las siguientes doce horas las modificaciones y/o evolución de tal registro fetal.

En idéntico sentido, de que a raíz de la primera monitorización al ingreso con el resultado que queda dicho, en las siguientes al menos 12 horas, no hubo monitorización continua, ni auscultación seriada para evaluar la situación del feto, abunda al segundo dictamen del Instituto de Medicina Legal -folios 272 y 273 del expediente- sin que a ello pueda oponerse otros extremos que las afirmaciones de contrario de parte interesada, no corroboradas por la Historia Clínica ni anotaciones practicadas.

Ello permite hablar de la posible apreciación de lo que ha venido en denominarse pérdida de oportunidad, por cuanto si bien es cierto que una vez detectada la bradicardia severa del feto se practicó cesárea, y el niño nació vivo, es cierto que nació con síntomas de sufrimiento fetal, y dándose de otra parte la circunstancia de que, al margen de las complicaciones que hubieran podido causar las tres circulares de cordón umbilical que presentaba el feto al nacer, que no constan, lo que sí consta es que el neofito, y se da por probado por así constar al folio 69, en la hoja del Servicio de Pediatría, es que el recién nacido ingresó, tras cesárea, por sufrimiento fetal totalmente impregnado en meconio, teniendo que aspirarlo de las vías aéreas e incluso realizarse un lavado gástrico, de lo que deriva, unido a lo que luego se dirá, que no habiéndose practicado la autopsia al neonato fallecido, no pueda descartarse, y sí por el contrario afirmarse, como causa de la crisis por el mismo sufrida a las pocas horas de nacido y su posterior fallecimiento, el sufrimiento padecido y crisis habidas en el seno materno como consecuencia del retraso en el alumbramiento, y aspiración de meconio, sufrimiento cuya detección y seguimiento no se llevó a cabo por la ausencia de monitorizaciones y auscultaciones continuadas a pesar de lo interesado por la comadrona que lo reconoció a su ingreso, dejándolo así anotado en el correspondiente libro; a tal efecto, es de tener en cuenta que la existencia de una placenta vieja y con calcificaciones en una mujer joven y no fumadora ha de ponerse en relación con un embarazo prolongado avalando las apreciaciones de la ginecóloga que atendió a la paciente desde el inicio del embarazo hasta el momento en que la remite por segunda vez para su ingreso en el Hospital Provincial. Finalmente, y frente a ello no cabe oponer la afirmación de que con un Apgar de 7 a los cinco minutos del nacimiento y un Ph>7?17 puede descartarse, "basándose en estadísticas y bibliografía" como afirma el perito Dr. Miguel Ángel , la existencia o posibilidad de asfixia perinatal y daño neurológico, pues amén de que la Sala no puede dar por probado que efectivamente dicho índice fuera el indicado, a la vista de la existencia de la irregularidad denunciada en el informe obrante al folio 72, y al hecho de que, tanto la descripción de la intervención quirúrgica -folio 35- como en el informe que obra al folio 37, se habla de la apreciación de su sufrimiento fetal agudo y de signos que hacen preciso su remisión a la Unidad de Cuidados Intensivos de Pediatría, donde fallece horas después, es lo cierto que dicha situación no se hubiera dado de estarse ante un recién nacido vigoroso y que no presentaba anomalías, consecuencia del sufrimiento prenatal sufrido.

Consecuentemente, afirmado lo anterior y derivado de ello la existencia y necesaria apreciación de una deficiente vigilancia preparto de la madre y del neofito en las horas inmediatamente posteriores a su ingreso en el Hospital Provincial de Pontevedra, que sería causa del sufrimiento agudo fetal que daría lugar con toda probabilidad a la crisis postparto sufrida por el recién nacido y posterior fallecimiento del mismo, -que previsiblemente pudiera haberse evitado de haberse llevado a cabo un seguimiento puntual y en todo constante durante dichas horas de la tarde noche del 16-, ha de concluirse dando favorable acogida al recurso interpuesto por la parte actora.

CUARTO.- A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria en base al art. 141 de la Ley 30/1992 , se considera adecuado partir de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y supervisión de seguros privados, con la modificación establecida por el RD Ley 8/2004. Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos a motor no ha de tener carácter vinculante (STC 101/2000 ) en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo, y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, lo que, junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, autoriza y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo. En tal sentido, no sólo el resultado dañoso producido, el fallecimiento del primer hijo recién nacido, del matrimonio recurrente, y el daño moral que de dicha pérdida deriva, sino también el tiempo transcurrido desde que tal hecho se produjo, y en todo caso, desde que se produjo la consiguiente reclamación desestimada por silencio administrativo, permite llegar, sobre tal base, a estimar como adecuada la de cien mil euros por todos los conceptos reclamados, sin que deba extenderse la condena a los intereses, debido a la ausencia de liquidez previa, dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual, además y como se dice, se ha incluido la correspondiente actualización.

QUINTO: No procede extender la condena a la Compañía Aseguradora AXA, aunque haya comparecido en las actuaciones, ya que el "suplico" de la demandada de la parte actora no interesa la condena solidaria de la misma con la Administración demandada.

SEXTO: No apreciándose temeridad ni mala fe, no procede, de conformidad con lo previsto en el art. 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pronunciamiento en cuanto a la imposición de costas.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Manuel y Dª Angelina , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación en su día deducida por los mismos en la demanda de indemnización por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su hijo recién nacido, Francisco , y en tal sentido, declaramos la responsabilidad de la Administración Autonómica demandada y condenamos a la misma a que abone a los citados recurrentes la suma en conjunto y por todos los conceptos, de 100.000 ?, como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintiséis de Noviembre de dos mil ocho.