Sentencia Administrativo Nº 816/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 107/2013 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 107/2013

APELANTE: AJUNTAMENT D'AMER

C/ Hortensia

S E N T E N C I A Nº 816

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.

D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.

BARCELONA, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 107/2013, seguido a instancia del AJUNTAMENT D'AMER, representado por la Procuradora Doña LORENA MORENO RUEDA, contra Doña Hortensia , representada por la Procuradora Doña MARTA NAVARRO ROSET, sobre Urbanismo.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 y en los autos 664/2009, se dictó Sentencia nº 42, de 8 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Estimar el recurs presentat per Hortensia ; anul lar la resolució recorreguda, així com la llicència d'obres concedida en data 18 de febrer de 2004 per a la construcció d'un edifici de 76 habitatges, tres locals comercials i aparcaments a l'avinguda de la Selva i c. Alcalde Domènech, sense imposar les costes d'aquest procediment'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23 de noviembre de 2015, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 13 de noviembre de 2009 el Ple del Ayuntamiento de Amer dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se acordó DESESTIMAR el Acuerdo que transcrito literalmente en la parte menester, establecía 'De conformitat amb el Dictamen número 201 /2009 de data 2 de juliol de 2009 , emès per la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya i d'acord amb l'article 102.1 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de Règim Jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu Comú, DECLARAR NUL DE PLE DRET L'ACORD DE COMISSIÓ DE GOVER DE 18 DE FEBRER DE 2004, PEL QUE ES CONCEDIA LLICÈNCIA D'OBRES LLICÈNCIA D'OBRES AL SR. Benjamín (BAKER GESTIÓ,S.L.)PER A LA CONSTRUCCIÓ D'UN EDIFICI DE 76 HABITATGES, TRES LOCALS COMERCIALS I APARCAMENTS A L'AVDA. DE LA SELVA I CARRER ALCALDE DOMENECH (Expedient d'obres núm. NUM000 '.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 y en los autos 664/2009 , se dictó Sentencia nº 42, de 8 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Estimar el recurs presentat per Hortensia ; anul lar la resolució recorreguda, així com la llicència d'obres concedida en data 18 de febrer de 2004 per a la construcció d'un edifici de 76 habitatges, tres locals comercials i aparcaments a l'avinguda de la Selva i c. Alcalde Domènech, sense imposar les costes d'aquest procediment'.

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Insuficiente motivación de la Sentencia apelada en su último párrafo.

B) Se insiste en la falta de tramitación de las alegaciones consistentes en falta de audiencia a los interesados, concurrencia de motivos de abstención en autoridades o personal al servicio del ayuntamiento, expediente caducado y otras.

Inclusive se apunta a las diferencias existentes en el Ayuntamiento con la alcaldía, secretaría y técnicos al punto de indicarse por el letrado de la administración que no ha tenido acceso a la documentación administrativa y que la documentación enviada por la secretaría es parcial.

C) Se insiste en la no aportación de pruebas propuestas por la defensa del ayuntamiento en los términos que se relacionan a folios 786 a 789 de los autos de primera instancia.

D) Especialmente se hace valer la falta de trámite de audiencia de los interesados en el expediente administrativo citando a la entidad BAKER GESTIONS, titular de la licencia de obras, SEGUROS BILBAO asegurador de la entidad local, y la Sra. Candida , denunciante.

E) Falta de emplazamiento personal en el proceso de la entidad BAKER GESTIONS, titular de la licencia de obras, SEGUROS BILBAO asegurador de la entidad local, y Doña. Candida , denunciante.

F) Participación en el acuerdo que otorgó la licencia y en el acuerdo impugnado de personas afectadas por los motivos de abstención del artículo 28 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

G) Desconocimiento del Acuerdo de 29 de enero de 2010 en que se presume se adoptó acuerdo de revocación del impugnado en el presente proceso de 13 de noviembre de 2009.

H) Se desconoce si la secretaria ha emitido informe jurídico a una solicitud de los regidores de CIU operada en escrito de 28 de enero de 2010 en los términos que se relacionan a folios 796 a 797 de los autos de primera instancia.

La parte apelada se opone a esos motivos de apelación y sostiene la desestimación del recurso.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Importa destacar que el presente proceso aparece caracterizado por un anterior procedimiento administrativo en cuya virtud a solicitud de la entidad BAKER GESTION S.L. por Acuerdo de la Comissió de Govern del Ayuntameinto de Amer a 18 de febrero de 2004 se concedió licencia de obras para la construcción de un edificio de 76 viviendas, 3 locales comerciales y aparcamientos en la avenida de la Selva, el camino de Sant Climent y la calle del Alcalde Domènech del municipio de Amer.

Y ante esa resultancia a iniciativa de Doña. Hortensia se ha pretendido su nulidad por la vía de revisión de oficio de esa titulación, dando lugar al Dictamen 201/2009, de la Comissió Jurídica Assessora en sentido favorable a la nulidad instada pero solo alcanzándose el Acuerdo de 13 de noviembre de 2009 del Pleno del Ayuntamiento de Amer por virtud del que, en esencia, se acordó DESESTIMAR el Acuerdo que transcrito literalmente en la parte menester, establecía 'De conformitat amb el Dictamen número 201 /2009 de data 2 de juliol de 2009 , emès per la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya i d'acord amb l'article 102.1 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de Règim Jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu Comú, DECLARAR NUL DE PLE DRET L'ACORD DE COMISSIÓ DE GOVER DE 18 DE FEBRER DE 2004, PEL QUE ES CONCEDIA LLICÈNCIA D'OBRES LLICÈNCIA D'OBRES Don. Benjamín (BAKER GESTIÓ,S.L.)PER A LA CONSTRUCCIÓ D'UN EDIFICI DE 76 HABITATGES, TRES LOCALS COMERCIALS I APARCAMENTS A L'AVDA. DE LA SELVA I CARRER ALCALDE DOMENECH (Expedient d'obres núm. NUM000 '.

Efectivamente debe ocuparnos la vía de revisión de oficio instada por particular y no deja de sorprender que ante el parecer tan elevado de la Comissió Jurídica Assessora en el Acuerdo en el que se acordó DESESTIMAR (sic) la revisión de oficio referida, más allá del sentido de los votos emitidos en sentido mayoritario en contra -es decir en el sentido desestimatorio por mayoría- no se contiene ninguna razón de ese voto en contra. El desierto de argumento alguno es radical rayando en una arbitrariedad contundente en el sentido del más sobresaliente, lacónico y escueto 'No porque no' con el solo apoyo del único vocablo empleado y elegido consistente en la simple conclusión DESESTIMAR sin motivación ni fundamento alguno que muestre su razón.

Es más, el asunto traído a colación se halla adornado por una atmósfera subjetiva nada propicia cuando el ente local bien parece que se halla abandonado a su suerte con tan complejas relaciones, cuanto menos, entre el titular de la Alcaldía o sujeto que presta esos servicios, el que presta los servicios de Secretaría, el que presenta los correspondientes servicios técnicos de arquitecto municipal, y hasta de quien presta servicios jurídicos que finalmente alcanzan a la defensa ante el presente tribunal -al punto de sostenerse que no ha tenido acceso a la documentación administrativa (sic) o/y que la documentación enviada por la secretaría es parcial (sic)-.

Aunque quizá todos ellos se tratan de irrogar la defensa de los más elevados intereses municipales, el atento y detenido estudio del caso y desde el posicionamiento de esos intereses bien se puede comprender la manifiesta orfandad del debido cuidado en que se hallan, ante tamaña resultancia de críticas recíprocas inclusive, afectante a otra jurisdicción, que tan poco dice de lo que debe ser la actuación de consuno y basamentada en unidad de criterio en el principio de legalidad relativo a una única personalidad jurídica.

Sea como fuere y sin que proceda examinar la desolación resultante de lo anterior, debe seguir insistiéndose en que en el presente proceso solo procede examinar el caso de la revisión de oficio instada ante la Administración Municipal cuando por si fuera poco desde la perspectiva objetiva lo que se pone de manifiesto al más alto nivel del Dictamen de la Comissió Jurídica Asesssora es, ni más ni menos, es un supuesto en que se ha dado lugar a una habilitación para obras con la relevancia, ni más ni menos, de 76 viviendas, tres locales comerciales y aparcamientos, en la ubicación de autos que invaden la vía pública y concretamente de la red viaria básica del municipio.

2.- Aunque la parte apelante insiste en la insuficiente motivación de la Sentencia apelada este tribunal cuando dirige su atención a la fundamentación de la Sentencia apelada encuentra que la misma identifica y delimita debidamente el supuesto a enjuiciar -revisión de oficio por nulidad de la titulación habilitante de reiterada invocación por las partes-, trae a colación doctrina de este tribunal que relaciona, y finalmente para el caso de autos va resaltando los informes y elementos que destaca para llegar a la conclusión de la nulidad que estima.

Con ello lisa y llanamente debe decaer el alegato de la insuficiente motivación ya que la Sentencia apelada permite perfectamente conocer las razones de la estimación que alcanza y frente a los mismos queda expedita la perfecta posibilidad de las partes de impugnar lo que convenga a sus intereses como así ha efectuado la parte apelante por lo que los alegatos de contrario decaen y deben rechazarse.

3.- Llegados a las presentes alturas se hace preciso señalar y concretar lo siguiente:

3.1.- El proceso seguido en primera instancia se ha seguido entre la parte privada que instó la revisión de oficio y el Ayuntamiento que tuvo a bien simple y escuetamente, sin ningún añadido fáctico ni jurídico, pronunciar el vocablo DESESTIMAR (sic) el Acuerdo que transcrito literalmente en la parte menester, establecía 'De conformitat amb el Dictamen número 201 /2009 de data 2 de juliol de 2009 , emès per la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya i d'acord amb l'article 102.1 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de Règim Jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu Comú, DECLARAR NUL DE PLE DRET L'ACORD DE COMISSIÓ DE GOVER DE 18 DE FEBRER DE 2004, PEL QUE ES CONCEDIA LLICÈNCIA D'OBRES LLICÈNCIA D'OBRES Don. Benjamín (BAKER GESTIÓ,S.L.)PER A LA CONSTRUCCIÓ D'UN EDIFICI DE 76 HABITATGES, TRES LOCALS COMERCIALS I APARCAMENTS A L'AVDA. DE LA SELVA I CARRER ALCALDE DOMENECH (Expedient d'obres núm. NUM000 '.

Pues bien, a los efectos de la revisión de oficio por nulidad de la licencia referida, debe darse por reproducida la nutrida actividad de notificación y emplazamiento que se ha seguido y con constancia en los autos de primera instancia en especial con la documentación recibida por el Juzgado 'a quo' a 19 de abril de 2010 y en concreto con la entidad BAKER GESTION S.L., y la denunciante y parte actora al punto que si a esa entidad no le interesó comparecer en primera instancia este tribunal nada debe añadir a esa iniciativa debiendo estar a sus consecuencias y si se trataba de hacer valer un seguro afectante al caso debe indicarse que ello no se corrobora de modo alguno por lo que el alegato tampoco tiene viabilidad alguna, y a mayor abundamiento seguramente por cuanto a efectos procesales contencioso administrativos de todos es sabido que no cabe establecer una suerte de litisconsorcio pasivo necesario.

3.2.- En materia de prueba, aunque se critica la no aportación de determinadas pruebas a iniciativa de la Administración en primera instancia -cuando todas ellas quedaban a su iniciativa propia de aportación- debe resaltarse que sin haberse articulado debidamente en el escrito formalizando el recurso de apelación -por la vía del artículo 85.3 de nuestra Ley Jurisdiccional - resulta todo ello intrascendente e improsperable.

3.3.- Vuelve a ser necesario ante las nuevas líneas argumentales de la parte apelante, ahora ya de fondo pero de procedimiento administrativo, insistir en que debe ocuparnos la revisión de oficio por nulidad de reiterada invocación para la licencia de autos pero sin desconocer que la parte actora lo era la parte privada que la instó y recibió la resultancia desestimatoria referida. Por consiguiente la situación procesal de la parte demandada únicamente podía ser la de oposición a la pretensión ejercitada por la parte actora defendiendo la singular y curiosa negativa que se ha expuesto.

Y es que, a modo defensa de una legalidad abstracta y por un medio típicamente reconvencional se trata ahora de enmendar la plana a lo decidido de forma tan arbitraria y sin fundamento en contrario a la dictaminado en el expediente administrativo de revisión por la Comissió Jurídica Assessora invocando ni más ni menos, más y más insuficiencias o deficiencias de tramitación -así, falta de audiencia a los interesados, concurrencia de motivos de abstención en autoridades o personal al servicio del ayuntamiento, expediente caducado, inclusive tratando de enmarañar el caso con la posible adopción de un acuerdo posterior que no se evidencia ni siquiera mínima ni suficientemente-. Todo lo cual con lo que se determina en razón a empeorar la situación del recurrente.

Pues bien el fracaso de esa tesis es manifiesto ya que no es solo que esa tesitura tuvo que operarse en su momento por la propia administración que se autodenuncia y a quien es imputable, que quizá es lo de menos, sino que como igualmente debe ser sabido las pretensiones reconvencionales no tienen en absoluto cabida en contencioso administrativo debiendo, si es posible, la administración seguir los procedimiento que permitan volver sobre lo decidido pero que ya resulta inviable cuando se despliega el debido enjuiciamiento jurisdiccional como en el presente caso concurre.

3.4.- Finalmente, sin cuestionarse por la parte apelante el fondo de la nulidad estimada en la Sentencia apelada, verdadero dislate en la forma dictaminada por la Comissió Jurídica Assessora, este tribunal nada puede ni debe añadir al respecto.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre del AJUNTAMENT D'AMER contra la Sentencia nº 42, de 8 de febrero de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 recaída en los autos 664/2009, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Estimar el recurs presentat per Hortensia ; anul lar la resolució recorreguda, així com la llicència d'obres concedida en data 18 de febrer de 2004 per a la construcció d'un edifici de 76 habitatges, tres locals comercials i aparcaments a l'avinguda de la Selva i c. Alcalde Domènech, sense imposar les costes d'aquest procediment', QUE SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.