Sentencia Administrativo Nº 819/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 190/2006 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00819/2010

RECURSO Nº 190/2.006

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña María Jesús Muriel Alonso

D. Santiago de Andrés Fuentes

En la Villa de Madrid a treinta de Abril del año dos mil diez.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 190/2.006 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. Aranzazu Fernández Pérez, en nombre y representación de D. Luis Pedro , contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, fechada el 29 de Diciembre de 2.005, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto, por el hoy actor, contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de la oposición a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía de 15 de Julio de 2.005 por el que, y entre otros pronunciamientos, se acuerda declararle no apto para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, convocatoria de 12 de Abril de 2.004 (Boletín Oficial del Estado n_ 115, de 12 de Mayo), al no superar la cuarta prueba de las previstas consistente en un reconocimiento médico. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO: El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos las resoluciones recurridas.

TERCERO: Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 28 de Abril del año en curso, en que han tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Santiago de Andrés Fuentes, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pedro , se dirige contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, fechada el 29 de Diciembre de 2.005, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto, por el hoy actor, contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de la oposición a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía de 15 de Julio de 2.005 por el que, y entre otros pronunciamientos, se acuerda declararle no apto para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, convocatoria de 12 de Abril de 2.004 (Boletín Oficial del Estado n_ 115, de 12 de Mayo), al no superar la cuarta prueba de las previstas consistente en un reconocimiento médico. Pretende el recurrente la anulación de las Resoluciones referenciadas, y en el particular relativo a su exclusión del proceso selectivo expresado, toda vez que, afirma, las mismas son contrarias a derecho aduciendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los siguientes argumentos: que participó en el proceso selectivo iniciado con la Convocatoria antes aludida superando las tres primeras pruebas de la oposición; que en la cuarta de las pruebas previstas, esto es la de reconocimiento médico, resultó excluido, por el Tribunal Médico actuante, al apreciársele "Tumoración parotídea (Qx y Rx en Abril 2.004)", motivo por el cual se le declaró "no apto" para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía por estar incurso en la causa de exclusión contemplada en el punto 4.3.7 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1.988; que su exclusión del proceso selectivo de que se viene haciendo mención carece de razón alguna pues, y frente a lo manifestado por el Tribunal Médico actuante, no padecía, en al año 2.005, de tumoración alguna por lo que, al ser ésta la única causa de exclusión advertida, resulta que no se encuentra afectado por ninguna de las aludidas en la Orden antes citada y, por ello precisamente, debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 12 de Abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía), con las consecuencias jurídicas que se deriven de dicha declaración. La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la decisión adoptada por el Servicio Sanitario Central de la Dirección General de la Policía se entronca dentro de la denominada "discrecionalidad técnica", dado que la exclusión del recurrente fue debida a estar incurso en la causa contemplada en el punto 4.3.7 de la Orden de 11 de Enero de 1.988 a la que se refiere el punto 7.1.4 de las Bases de la Convocatoria de 12 de Abril de 2.004, no pudiéndose, en base a un criterio subjetivo, modificar el criterio objetivo utilizado por el órgano administrativo actuante.

SEGUNDO: Para una adecuada resolución de la controversia que se somete a la consideración de la Sección se hace preciso poner de relieve los hechos acreditados, tal y como se deducen de la documentación obrante en el Expediente Administrativo y de las pruebas practicadas a instancias de la parte actora, pues será desde su constatación desde la que habremos de encontrar la solución a adoptar. Y así: 1º.- El hoy actor participó en el proceso selectivo hecho público por Resolución de 12 de Abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía (B.O.E. nº 115 de 12 de Mayo próximo siguiente), por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando, de las pruebas previstas para la fase de oposición en la base 7 de dicha Convocatoria, la primera (conocimientos y psicotécnicos), la segunda (aptitud física) y la tercera (entrevista personal) de las mismas, no así la cuarta prueba consistente en un reconocimiento médico; 2º.- En dicha cuarta prueba, reconocimiento médico, el recurrente resultó excluido del proceso selectivo al habérsele apreciado, por el Tribunal encargado de llevarlo a cabo, "Tumoración parotídea (Qx y Rx en Abril 2.004)" motivo que, a juicio de dicho Tribunal, constituía causa de exclusión para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, siendo declarado en consecuencia, el Sr. Luis Pedro , "no apto"; 3º.- A instancias del hoy actor se aportaron a las actuaciones, ya en vía administrativa, diversos Informes del siguiente tenor: a) Informe suscrito con fecha 23 de Junio de 2.005 por el Capitán Médico D. Jesús (folio 20 del Expediente Administrativo), en el que se manifiesta que el hoy actor "no presenta limitación alguna para la realización de sus actividades profesionales, tras la intervención quirúrgica de extracción de tumor parotídeo izquierdo en Abril de 2.004, no presentando en la actualidad ninguna sintomatología clínica"; b) Informe suscrito con fecha 30 de Junio de 2.005 por el médico Dr. Jose Ramón (folio 21 del Expediente Administrativo), en el que se afirma que en el hoy actor, en todos los estudios clínicos y radiológicos realizados tras la intervención quirúrgica realizada en Abril de 2.004, "... no se aprecia evidencia de enfermedad tumoral y que no existe ninguna contraindicación médica por parte de oncología para que desarrolle cualquier actividad física o laboral"; c) Informe suscrito con fecha 26 de Julio de 2.005 por el Teniente Coronel Médico, Jefe del Servicio de Oncología Radioterápica, Dr. Benedicto (folio 22 del Expediente Administrativo), en el que se afirma que, tras ser tratado de un carcinoma adenoide quístico bien diferenciado, finalizó su tratamiento el 9 de Julio de 2.004 sin secuelas físicas que produzcan incapacidad, por lo que se considera al Sr. Luis Pedro , apto para la totalidad de las funciones y responsabilidades de su grado, sin limitaciones; En fin 4º.- Como consecuencia de la prueba pericial solicitada a instancias del hoy actor, que fue admitida por la Sala en el presente proceso, se emitió Informe, por la médico Forense Dª. Vanesa el 4 de Junio de 2.009, en el que se reseña, en el apartado Situación Actual, que el hoy actor fue diagnosticado en Abril de 2.004 de carcinoma adenoide quístico de glándula parotídea bien diferenciado, sin invasión vascular ni perineural, ni del parenquimia de la glándula salivar y sin afectación ganglionar, siendo intervenido quirúrgicamente y recibiendo posteriormente radioterapia; que en la exploración practicada se aprecia, únicamente, una cicatriz de 7 cms. en la región lateral izquierda del cuello a nivel de la rama mandibular ascendente; resto de exploración normal, afirmándose, en el apartado Conclusiones; que la patología sufrida por el Sr. Luis Pedro no produce ninguna incapacidad o limitación en su actividad física para poder desempeñar la función policial en la actualidad, ni en el año 2.005 después de haber sido tratado con buenos resultados.

TERCERO: La Resolución de 12 de Abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, hizo públicas las Bases de dicho proceso selectivo entre las que se disponía, (Base 7 punto 1.4), que la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, "estaría dirigida a comprobar que no concurre en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de Enero de 1.988". Dicha Orden establece, en sus apartado 4.3.7, que constituyen causa de exclusión, "Otros procesos patológicos: Diabetes, Enfermedades transmisibles en actividad, Enfermedades de transmisión sexual, Enfermedades inmunológicas sistémicas, Intoxicaciones crónicas, Hemopatías graves, Malformaciones congénitas, Psicosis y cualquier otro proceso patológico que, a juicio del Tribunal Médico, limite o incapacite para el ejercicio de la función policial". En base a estas concretas previsiones el Tribunal Médico designado para actuar en el proceso selectivo que nos ocupa, y en reunión celebrada el 11 de Julio de 2.005, apreció en el recurrente "Tumoración parotídea (Qx y Rx en Abril 2.004)", lo que determinó su exclusión del proceso selectivo. El concreto objeto del presente proceso consiste, y como ya avanzamos, en determinar si la exclusión del opositor hoy recurrente fue ajustada a derecho, y a la vista de las concretas pruebas practicadas en las presentes actuaciones, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que,- dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen de dicho Tribunal, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas -, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente al Tribunal que haya de juzgar las pruebas selectivas. Así las cosas no podemos dejar de señalar, con la parte recurrente, que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1.991, nº de Rep. Ar. 4.874/1.991, en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de Diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria." En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.7 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1.988 y que fue la que, como sabemos, determinó la misma. Para dilucidar esta cuestión no podemos sino acudir, como es obvio, al resultado de la prueba practicada en Autos, a instancias de la actora, y con todas las garantías exigibles, y en la que tres médicos, uno de ellos especialista en oncología radioterápica, amén de una médico forense, tras llevar a cabo una exploración clínica del recurrente y practicarle las pruebas que consideraron precisas, emitieron diversos Informes, ya reseñados en el Fundamento de Derecho precedente, en los que se afirmaba, entre otras consideraciones, que el hoy actor, si bien en Abril de 2.004 fue diagnosticado de carcinoma adenoide quístico de glándula parotídea bien diferenciado, sin invasión vascular ni perineural, ni del parénquima de la glándula salivar y sin afectación ganglionar, resulta que fue intervenido quirúrgicamente en Mayo de 2.004, no produciendo este hecho ninguna incapacidad o limitación en su actividad física para poder desempeñar cualquier actividad o función, ni en la actualidad, ni en el año 2.005. En definitiva, y en base a los Informes aportados a los Autos, el recurrente presentó en su día, Abril de 2.004, una "tumoración parotídea" que, tras el oportuno tratamiento que finalizó el 9 de Julio de 2.004 , desapareció no dejando, en el hoy actor, secuela de ningún tipo más allá de una cicatriz de 7 centímetros. Pues bien, como corolario de lo expuesto no podemos sino concluir lo contrario a derecho de las resoluciones objeto de recurso pues, en efecto, el concreto actuar administrativo cuestionado vulneró lo establecido en el apartado 4.3.7 de la tantas veces citada Orden de 11 de Enero de 1.988, a la cual se remite la Base 7ª de la Convocatoria (auténtica Ley del proceso selectivo por lo demás), por lo que será lo procedente declarar no conforme a derecho la exclusión cuestionada ya que, frente a lo afirmado por la Administración actuante, y, aunque es cierto que el hoy actor en su día padeció una tumoración parotídea, ello no le supone ni limitación ni dificultad alguna para el desarrollo de la función policial, ni ninguna otra.

CUARTO: La estimación anunciada del presente recurso justifica nos detengamos, siquiera sea brevemente, en considerar los concretos efectos que la misma debe producir, siendo el primero de ellos, tal y como se suplica en el escrito de demanda, el que se declare el derecho del hoy actor a que se disponga que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 12 de Abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía), y por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en la Base 9 de la propia Resolución antedicha, debe ser convocado el mismo para incorporarse al Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la Convocatoria de que venimos haciendo mención, comprensivo del correspondiente Curso de Formación y del Módulo de Formación Práctica. Caso de superar este período, el hoy recurrente deberá ser nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es la de 12 de Abril de 2.004, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria. En consecuencia se deberá practicar, en su momento, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar al hoy actor las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que el mismo perciba en la fase de formación a la que debe ser llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió D. Luis Pedro .

QUINTO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. Aranzazu Fernández Pérez, en nombre y representación de D. Luis Pedro , contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero, y en el particular en el mismo descrito, las cuales, por ser contrarias a derecho en ese concreto particular, anulamos; al propio tiempo debemos declarar y declaramos:

1º.- Que el hoy recurrente no se encuentra afectado por ninguna de las causas de exclusión establecidas en la Orden de 11 de Enero de 1.988 para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía.

2º.- Que debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 12 de Abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía), con las consecuencias jurídicas especificadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente Resolución.

Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86, apartados 1 y 2, y 89 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.