Sentencia Administrativo Nº 819/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1832/2015 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0025336

Procedimiento Ordinario 1832/2015 G.C.

Demandante:D. Segismundo

PROCURADOR Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 819/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados/as:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid a cuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistospor la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente Recurso Contencioso-Administrativo número 1832/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Ana Liceras Vallina, en nombre y representación de Don Segismundo , contra la resolución de fecha 17 de septiembre de 2015, dictada por el Teniente General, Subdirector General de Personal desestimatoria del Recurso Alzada promovido contra otra dictada por el General Jefe de la Jefatura de Asistencia al Personal, con fecha 29 de mayo de 2015, que deniega previa solicitud de prórroga en el uso de pabellón oficial.

Ha sido parte demandada laAdministración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.-Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de fecha 26 de febrero de 2016, se acuerda tener por contestada la demanda y fijar en indeterminada la cuantía del recurso.

Una vez declarado el pleito concluso para sentencia, se señaló para el acto de votación y fallo el día 3 de noviembre de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Segismundo impugna la resolución de fecha 17 de septiembre de 2015, dictada por el Teniente General, Subdirector General de Personal desestimatoria del Recurso Alzada promovido contra otra dictada por el General Jefe de la Jefatura de Asistencia al Personal, con fecha 29 de mayo de 2015, que deniega previa solicitud de prórroga en el uso de pabellón oficial.

SEGUNDO.- El recurrente, Suboficial Mayor de la Guardia Civil, le fue adjudicado, con fecha 26 de junio de 1989, cuando se hallaba destinado en el Servicio Aéreo de Torrejón de Ardoz (Madrid), el disfrute del pabellón sito en la CALLE000 , numero NUM000 - NUM001 D(Ref. NUM002 ), sito en Alcalá de Henares.

Consta al expediente administrativo que por Orden NUM003 , de 26 de diciembre de 2013 (BOGC numero 2, de fecha 14 de enero de 2014), se publica el ascenso a su actual empleo, cesando en el destino y quedando en comisión de servicios en la misma Unidad en la que se encontraba destinado en su anterior empleo.

A su vez, con fecha 26 de julio de 2014, pasa a la situación de reserva, al cumplir la edad reglamentaria, fijando su residencia en Torre del Mar (Málaga).

Por resolución de 19 de agosto de 2014, dictada por el Director General de la Guardia Civil (P.D. O.INT. 985/05 y 2853/06 del Ministro de Defensa), es nombrado en comisión de servicios, en el Servicio Aéreo de Torrejón del Ardoz (Madrid), con retroacción de la fecha de inicio al día 26 de julio de 2014.

El General Jefe de Jefatura de Asistencia al Personal, con fecha 12 de agosto de 2014, le remite el cese en el derecho a ocupar el pabellón referido, clasificado del Grupo C (Suboficial), del cupo del conjunto del personal de la Guardia Civil destinado en la Dirección Adjunta Operativa, decisión que consta notificada el día 15 de septiembre de 2014.

Con fecha 29 de septiembre de 2014, presenta instancia en la que, exponiendo lo expuesto hasta el momento, solicita la prorroga en el desalojo del pabellón, mientras continúe prestando servicio en la Unidad en que es halla comisionado.

Disconforme con la desestimación, interpone el presente Recurso Contencioso-Administrativo.

TERCERO.-En su escrito de demanda aduce, como primer motivo de impugnación, la vulneración de los artículos 2 , 27 y 34.1 del Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre , en relación con el articulo 17.2, letra d) de la ORDEN GENERAL número 5, de 19 de mayo de 2005, sobre Regulación de Pabellones Oficiales de la Guardia Civil.

Y ello porque, como resultaría del expediente administrativo, desde su ascenso con fecha 14 de enero de 2014, ha sido nombrado en comisión de servicios en el mismo destino, hasta su pase a la situación de reserva, con fecha 15 de julio de 2014.

Si bien a efectos administrativos se le destina a la Comandancia de Málaga, la nueva comisión de servicios lo es con fecha de inicio del día 26 de julio de 2014, en el Servicio Aéreo de Torrejón de Ardoz (Madrid) y, en la actualidad, antes del transcurso de un año desde la ultima designación, mediante resolución de fecha 22 de diciembre de 2015, ha sido destinado en vacante de libre designación al citado Servicio Aéreo, lugar donde siempre ha estado desde el año 1989, de donde deduce que el destino adjudicado con ocasión de su pase a la situación de reserva, es a meros efectos administrativos y que su destino nunca ha variado, lo que significaría que nunca ha sido cesado en el mismo, entrando en aplicación la previsión del articulo 17.2, letra d) de la Orden General numero 5, de 19 de mayo de 2005, según el cual, tras establecer la Regla General de cese en el Derecho de uso de pabellones de la Unidad por 'cese definitivo en su destino en la unidad a cuyo cupo corresponda el pabellón',la propia norma contiene una interpretación autentica según la cual, no existe cese definitivo en el destino,'cuando en la resolución que contenga la causa del cese se disponga la continuación, en comisión de servicio en la misma Unidad, hasta que sea cubierta su vacante o porque necesidades del servicio obliguen a retrasar la incorporación al nuevo destino.'

En segundo lugar, esgrime la vulneración de los Principios de Tipicidad y Legalidad, expresados en los artículos 9 y 25 C .E., así como, el incumplimiento del deber de motivación que impone, a la Administración demandada, el articulo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones contenidas en su escrito de contestación que se une a las actuaciones.

CUARTO.- En relación con la motivación de los actos administrativos cabe recordar que la misma representa una constante de nuestro Ordenamiento Jurídico. Así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la Jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la Prohibición de Arbitrariedad de los Poderes Públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de Derechos ( STC nº 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control Jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ).

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control Jurisdiccional que viene Constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento Jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los Principios de Seguridad Jurídica y de Interdicción de la Arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia Constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el Principio de Legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular,'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la Doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la Indefensión Constitucionalmente Prohibida no nace de la mera Infracción Formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera Indefensión Formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

Trasladando la Doctrina anterior al caso que nos incumbe, es indudable que el argumento impugnatorio ha de ser desestimado, toda vez que, la denegación en la solicitud de prorroga se sustenta en la exteriorización por la Administración demanda de cuales sean las razones, con apoyo en el derecho positivo, que determinan dicha decisión, como lo demuestra, a mayores, el contenido de los motivos de impugnación dirigidos contra la resolución objeto del presente recurso. Cuestión diversa es que el recurrente este en desacuerdo, lo que, evidentemente, no supone incumplimiento del deber de motivación.

Tampoco pueden correr mejor suerte el motivo sustentado en la Infracción de los Principios de Legalidad y Tipicidad. En el escrito de formalización de la litis, se ofrecen como meros argumentos retóricos, no acompañados de un desarrollo sustantivo de sus contenidos adaptados al caso concreto. Y ello sin perjuicio de convenir con el representante de la Abogacía del Estado, en la inoportunidad de su invocación, cuya sede adecuada es un expediente sancionador, lo que no es el caso.

QUINTO.- Nos centramos, por tanto, en la cuestión nuclear, del amparo de su pretensión en el articulo 17.2, letra d) de la Orden general numero 5, antes identificada.

Su artículo 17 (Cese en el derecho), dispone,

'Dos.- En los pabellones de Unidad, el cese en el derecho de uso se producirá cuando concurra alguna de las siguientes causas:

(...)

c) Pase a situación administrativa de reserva, salvo que en el plazo de un mes obtenga destino de su nueva situación en la misma Unidad.

d) Cese definitivo en su destino en la unidad a cuyo cupo corresponda el pabellón.

No se considerará cese definitivo en el destino, cuando en la resolución que contenga la causa del cese se disponga la continuación, en comisión de servicio en la misma Unidad, hasta que sea cubierta su vacante o porque necesidades del servicio obliguen a retrasar la incorporación al nuevo destino. (...)'

Pues bien, en primer término, dados los términos en que ha quedado planteado el debate por el recurrente, conviene precisar cual sea el supuesto legal, de los previstos en el artículo 17.2 de la Orden General de constante cita, en concreto, apartados c) y d) en que es subsumible su particular situación jurídica.

El recurrente postula la aplicación de la letra d), habida cuenta que se ampararía en la matización ya trascrita. Y ello porque, su destino a la Comandancia de Málaga, con ocasión de su pase a la situación administrativa de reserva, es meramente administrativo ya que, de facto, al serle concedida un nueva comisión de servicios, continuaría prestando sus servicios en el mismo lugar en que lo vino haciendo desde el año 1989 y, en consecuencia, antes de la declaración de la citada situación administrativa.

Se trata de un artificio que no podemos aceptar pues la Orden NUM004 , de 26 de junio de 2014 (BOGC numero 32, de 15/07/2014), que acuerde su pase a la situación de reserva, conlleva el cese Servicio Aéreo de Torrejón de Ardoz y su toma de posesión en la Comandancia de Málaga, sin perjuicio de que, posteriormente, participe en nuevo concurso para provisión por vía de comisión de servicios, para puesto de trabajo en el citado Servicio.

Lo anterior determina que el supuesto de hecho del caso de autos, sea subsumible en el apartado 2, letra c) del artículo 17 de la Orden de referencia, según el cual, la excepción a la regla general del cese en caso de pase a la situación administrativa de reserva, viene condicionada a que en el plazo de un mes obtenga destino de su nueva situación en la misma unidad.

En efecto, el dies a quo del cómputo del plazo de un año, como ya expresamos en la sentencia de esta Sala y Sección número 162/2014, de fecha 4 de marzo de 2014, recurso número 65/2014 , es la fecha de publicación de la resolución que ordena el pase a la situación administrativa de reserva, constando en las actuaciones que la Orden NUM004 , de 26 de junio de 2014, fue publicada en el BOGC número 32, de 15 de julio de 2014.

A su vez el dies ad quem, viene representado por la fecha de publicación de la resolución otorgando la comisión de servicios, esto es, la Resolución de 19 de agosto de 2014, publicada en el BOGC número 38, de 26 de agosto de 2014. Basta un cómputo sencillo, para concluir que el plazo de un año a que se refiere la orden, ha sido sobrepasado.

El argumento de cierre para desestimar el presente recurso lo concede el artículo 19.3 de la Orden que para hacer viable la petición de prorroga en el uso del pabellón exige, 'que no exista perjuicio de tercero'.

Y en el caso de autos, como consigna la resolución impugnada, existen 114 peticionarios del mismo cupo y grupo interesados en usar el pabellón, lo que constituye motivo suficiente para la denegación de tal solicitud (STSJ MAD 29 de octubre de 2012; recurso número 1975/2012).

Por lo expuesto, procede la desestimación del presente Recurso Contencioso-Administrativo.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en primera o única instancia se impondrán las costas procesales a la parte que haya visto totalmente rechazadas sus pretensiones, por lo que, procede hacer condena a la parte actora, si bien que, a la cantidad máxima, por todos los conceptos de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), atendida la enjundia objetiva del supuesto litigioso.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemosDESESTIMAMOSel Recurso Contencioso-Administrativo promovido por Don Segismundo contra la resolución de fecha 17 de septiembre de 2015, dictada por el Teniente General, Subdirector General de Personal desestimatoria del Recurso Alzada promovido contra otra dictada por el General Jefe de la Jefatura de Asistencia al Personal, con fecha 29 de mayo de 2015, que deniega previa solicitud de prórroga en el uso de pabellón oficial; se hace condena en costas procesales a la parte actora con el límite máximo de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS) por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma se podrá interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio vigente; el Recurso presente Interés Casacional objetivo para formación de la Jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado número 2 del artículo 88 del Texto Legal citado y se presuma tal Interés Casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado número 3 del citado precepto.

El recurso, en su caso, se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá, en apartados separados que se encabezaran con un epígrafe expresivo de aquello de los que traten, exponer que se da cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.