Sentencia Administrativo Nº 82/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 193/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00082/2010

Apelación Núm. 193/09

Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 82

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid, a veintidós de enero de dos mil diez.

VISTO el presente recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Andrés Rey Rozalén, quien dice actuar en nombre y representación de D. Darío contra la Sentencia dictada con fecha 19 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de los de Madrid en Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo bajo el núm. 40/07.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de junio de 2007 recayó Sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 40/07 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de los de esta Capital por el cual se desestimaba la demanda interpuesta por el ahora apelante frente a la Resolución por la cual se ordenaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia interpuso la parte actora recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Sala por ser la competente para conocer de dicho recurso.

TERCERO.- Habiendo quedado la apelación pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 21 de enero de 2.010 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que ahora se analiza se funda básicamente en dos argumentos: la falta de motivación suficiente de la Resolución impugnada así como la desproporción de la medida de expulsión.

Y para el análisis de la cuestión así planteada ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española a cuyo tenor los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Interpretando dicho precepto, el Tribunal Constitucional tiene señalado de manera reiterada que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano.

Resulta lícito, por tanto, que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

De esta suerte, es el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configura el derecho reclamado por la apelante.

SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior, se invoca en el recurso como primer motivo de impugnación el derecho a la presunción de inocencia que el apelante considera vulnerado desde el momento en que la Resolución administrativa recurrida se remite a la falta de prueba suficiente por parte del mismo interesado de aportar documento que le autorice a permanecer en España, cuando considera que debería ser la Administración misma, titular de la potestad sancionadora, quien acreditase que el demandante incurre en la conducta típica y por tanto sancionable.

Sin embargo, la tesis tal y como se plantea no puede prosperar: en efecto, el hecho tipificado por la Ley y determinante de la sanción es el de encontrarse irregularmente en territorio nacional, y esa infracción alcanza a todos aquéllos extranjeros que carecen de la documentación que les habilite para estar en España. Obvio es entonces que, detectado que el extranjero no tiene el permiso correspondiente por no mostrarlo cuando es requerido para ello, pesa sobre el mismo interesado la carga de justificar que, no obstante, existen circunstancias que le habilitan a permanecer en territorio nacional, bien por poseer la documentación correspondiente, bien por encontrarse en cualquier otro de los supuesto que al efecto prevé la normativa sobre extranjería.

Por lo tanto, no se encuentra amparado por la presunción de inocencia quien, encontrándose incurso en el hecho típico y acreditado (carecer de la documentación que habilita al extranjero para permanecer en España), no destruye la evidencia de la comisión de la infracción mediante una prueba suficiente en contrario.

Por otra parte, el análisis del expediente pone de manifiesto que la tramitación del procedimiento ha respetado escrupulosamente los principios de audiencia y contradicción que se denuncian como infringidos, pues el actor estuvo en todo momento asistido de Letrado e intérprete, tuvo conocimiento puntual de la existencia del procedimiento y de los motivos en que se fundaba su incoación y pudo realizar, en fin, las alegaciones que estimó convenientes frente a la medida adoptada. El respeto al derecho de defensa se manifiesta, por último, en la interposición de los oportunos recursos en los que ha podido aducir cuantos motivos de impugnación ha considerado oportunos.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la supuesta falta de motivación de la resolución recurrida, es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la de que la expresión de los datos de hecho y las razones de Derecho que han llevado a la Administración a adoptar su decisión es un requisito sustancial del acto administrativo que constituye presupuesto necesario para su control jurisdiccional. No se vulnerará dicha exigencia si se conocen por el interesado las razones de la decisión y de las consecuencias jurídicas derivadas de la misma y le permiten, frente a ella, reaccionar mediante los recursos procedentes. A través del requisito de la motivación será posible comprobar, además, que la Administración resuelve objetivamente, de manera razonable y fundada en Derecho, ajustándose al fin público que debe presidir su actuación; por eso, no se llena tal exigencia con fórmulas convencionales o estereotipadas, sino explicitando las razones del proceso lógico y jurídico que determina la decisión administrativa.

En el supuesto de autos, la descripción de hechos realizada por la Administración demandada debe considerarse suficiente y completa. Se expresan, en efecto, los hechos determinantes del acto administrativo, los preceptos legales que resultan de aplicación y la consecuencia sancionadora que deriva de los mismos; además, se notifican tales circunstancias al interesado (desde el inicio mismo del expediente) y se le da ocasión, con la correspondiente asistencia de Letrado, a alegar frente a ellas cuanto ha tenido por conveniente, expresándole los recursos procedentes contra la decisión final. Es más, del simple examen de su escrito de alegaciones al acuerdo de incoación y del demanda se desprende que ha tenido un total y completo conocimiento de los hechos que se le imputan y de las consecuencias sancionadoras que de los mismos se siguen.

En relación con ello se aduce también la falta de proporcionalidad de la medida de expulsión acordada por cuanto, a juicio del actor, debió ser impuesta la sanción de multa. Señala al respecto que las infracciones graves, como lo es el encontrarse irregularmente en territorio español, pueden ser sancionadas también con multa desde 50.001 hasta 1.000.000 de pesetas y que la falta de intencionalidad del demandante y la ausencia de perjuicio alguno irrogado a tercero o a los intereses nacionales, debió merecer la imposición de dicha multa y no, como se ha hecho, la sanción más grave de las previstas.

Es cierto que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , establece como infracción grave el "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente". Es también cierto que el artículo 55.1° b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 50.001 pesetas hasta 1.000.000 de pesetas; ello no obstante, ha de recordarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo".

La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, y tras algunas vacilaciones, ha venido considerando que la sanción principal es la de multa y que la expulsión requiere además una justificación especial, que ponga de relieve una especial gravedad en la conducta del que se encuentra ilegalmente en territorio español. Expresión clara de dicha jurisprudencia es la Sentencia de la Sala 3ª, sec. 5ª, de 29 de marzo 2007 (rec. 788/2004 . Pte: Yagüe Gil, Pedro José), en la que literalmente se dice lo siguiente:

"QUINTO.- En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL 2000/77473 , pues del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna. Estimaremos este segundo motivo, por las razones que apuntaremos a continuación. En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio EDL 1985/8753 , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero EDL 2000/77473 (artículos 49-a), 51-1 -b) y 53-1), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre EDL 2000/88847 (artículos 53-a), 55-1 -b) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia". De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional", 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora. Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia de que no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. Así lo constata la sentencia de instancia en su fundamento jurídico tercero, al considerar acreditada la carencia de documentación del interesado, y de hecho este, en el curso del expediente, formuló alegaciones comprometiéndose a aportar esa documentación, que decía poseer, lo que nunca hizo.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional".

Dicha doctrina es plenamente trasladable al supuesto de autos en el que la justificación de la medida de expulsión se asienta en el hecho de haber sido detenido el expedientado hasta en veinticuatro ocasiones por diversos delitos, entre ellos el de robo con fuerza en las cosas, circunstancia que ha sido valorada en la Sentencia de instancia y que, en consonancia con la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, justifica desde luego que se adopte la sanción de expulsión en lugar de la de multa.

CUARTO.- La Sala, haciendo uso de la facultad que contempla el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, considera que las particulares circunstancias que concurren en este proceso justifican la no imposición de las costas procesales de la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Andrés Rey Rozalén, quien dice actuar en nombre y representación de D. Darío contra la Sentencia dictada con fecha 19 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de los de Madrid en Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo bajo el núm. 40/07, debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos dicha Sentencia. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; y verificado que sea, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente Sentencia, a los fines que procedan.