Sentencia Administrativo Nº 82/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 392/2013 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación 392/2013 Sección: J

dimanante de Procedimiento de Autorización de Entrada 138/2013

seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 13 de Barcelona

S E N T E N C I A núm 82

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. José Juanola Soler

D. Manuel Táboas Bentanachs

D. Francisco López Vázquez

BARCELONA, a 5 de febrero de dos mil catorce.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso apelación arriba expresado, seguido a instancia del Ayuntamiento de Barcelona, representado/a por el/la Procurador Don/Doña Jesús Sanz López, en su cualidad de parte apelante; siendo parte apelada, Telefónica de España SA, representada por el procurador Don Francisco Javier Manjarín Albert.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don José Juanola Soler.

Antecedentes

1º.-Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de nº 13 de Barcelona y en los autos 138/2013, se dictó Auto de fecha 9 septiembre 2013 , por el que se denegó la autorización solicitada por el Ayuntamiento de Barcelona para entrar en la finca de la calle Boada números 2 -18 de Barcelona, al objeto de precintar el grupo electrógeno localizado en la instalación central telefónica titularidad de la compañía Telefónica de España SA.

2º.-En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de enero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque el Auto apelado y se autorice al Ayuntamiento de Barcelona la entrada en la finca de la calle Boada números 2 -18 de Barcelona, al objeto de precintar el grupo electrógeno localizado en la instalación central telefónica titularidad de la compañía Telefónica de España SA.

SEGUNDO.-La Administración apelante pone de manifiesto que el 19 enero 2011 se inició expediente de protección de la legalidad urbanística a Telefónica de España SAU, dato que la actividad ubicada en la calle Boada números 2 -18 de Barcelona, si bien disponía de licencia concedida no disponía de acta de control inicial favorable por lo que no podía estar en funcionamiento y, no obstante, estaba funcionando. La Administración alega que no había obtenido control inicial favorable, entre otros motivos, porque los niveles de sonido no cumplían con los límites establecidos para la zona de conformidad con el anexo III.1 y III.7 de la Ordenanza del medio ambiente de Barcelona de 2011.

En el expediente abierto, consta que se desestimaron las alegaciones presentadas en el trámite de audiencia y se ordenó cese de la actividad y la aportación en el plazo de un mes de las medidas sonométricas fijadas como condición de licencia, verificando el cumplimiento de la normativa aplicable en materia de ruidos.

Además, el Ayuntamiento alega que habiéndose comprobado un incumplimiento de la orden de cese y quedando patente el ejercicio de la actividad sin disponer del preceptivo control inicial, se procedió a la ejecución subsidiaria mediante resolución del Gerente del Instituto municipal de urbanismo de fecha 29 marzo 2011.

La Ponencia ambiental municipal concedió a Telefónica de España SAU un plazo de seis meses para adecuar el grupo electrógeno de 1350 Kwa a la normativa de aplicación. Transcurrido dicho plazo no se había presentado proyecto alguno.

Según informes de los ingenieros municipales Telefónica es la primera garante de la prestación del servicio de interés general y no se puede alegar una imposibilidad técnica de minimizar las molestias por ruidos y vibraciones.

Por resolución del Gerente del Instituto municipal de urbanismo de 1 febrero 2013 se ordenó a Telefónica de España SAU la adopción de las medidas necesarias para impedir el funcionamiento del grupo electrógeno de 1350 Kwa hasta que no se disponga del control inicial favorable, y la comunicación al Ayuntamiento en un plazo de 10 días de las medidas adoptadas con advertencia de imposición de multas coercitivas y de ejecución subsidiaria mediante el precinto de la actividad del grupo electrógeno de conformidad con las leyes 30/1992 y 20/2009, está de prevención y control ambiental de las actividades, y sin perjuicio de incoar el correspondiente expediente sancionador.

Interpuesto recurso de reposición fue desestimado por resolución de 18 marzo 2013. Contra esta resolución se interpuso recurso contencioso administrativo.

Por otra parte, comprobado el incumplimiento de la resolución de 1 febrero 2013, antes dicha, por resolución de 3 abril 2013 se resolvió proceder a la ejecución forzosa de la resolución de 1 febrero 2013 y precintar el grupo electrógeno antes dicho de conformidad con lo previsto en los artículos 96.1.b , 98 y 138.3 de la Ley 30/1992 .

El precinto no pudo llevarse a cabo por negativa del titular de permitir el acceso de los equipos lo que motivó la solicitud de autorización de entrada en domicilio el 17 julio 2013 al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 13 de Barcelona ante el que pende el antes dicho recurso contencioso administrativo lo que le confiere competencia para examinar la ejecutividad del acto administrativo en cuestión y, en consecuencia, para autorizar, en su caso la entrada domiciliaria.

El Ayuntamiento impugna el Auto apelado por cuanto el juicio de proporcionalidad e idoneidad de la entrada en domicilio no puede hacer referencia a la prosperabilidad del recurso principal ni tampoco a la concurrencia de los requisitos que se exigen para la concesión de medidas cautelares: en la autorización de entrada en domicilio lo que se somete a la consideración del órgano judicial es la necesidad justificada de entrar en el domicilio a los efectos de ejecutar el acto administrativo de que se trate, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.5 de la Ley jurisdiccional .

Además el Ayuntamiento impugna el Auto apelado por cuanto a su entender se excede del control que se puede efectuar en este trámite de autorización de entrada para la ejecución de actos administrativos ejecutivos, ya que la denegación de la autorización se fundamenta como si de una medida cautelar de suspensión de la ejecutividad se tratara.

TERCERO.-La representación de Telefónica de España SAU alega la necesaria ponderación de los intereses en conflicto, así como que la concesión de la autorización de entrada para precintar el grupo electrógeno conllevaría la perdida del fin legítimo del recurso contencioso administrativo, pues se llevaría a cabo la ejecución de actos que se encuentran recurridos. Además alega que los grupos electrógenos no forman parte de la actividad ordinaria, sino que están instalados para un uso excepcional, cuando se interrumpe el suministro eléctrico, de modo que únicamente se activan en supuestos de emergencia y mientras dura la misma, y además, durante cortos períodos de tiempo para realizar tareas de mantenimiento que aseguren su funcionamiento en casos de emergencia -una vez al mes, en horas diurnas y durante períodos inferiores a dos horas-.

Por otra parte aduce el artículo 44.2.2 de la Ordenanza general de Medio ambiente urbano en virtud del cual 'los emisores acústicos que por sus peculiares características técnicas o de explotación, por su singular carácter o por razones de interés público no se puedan ajustar a los valores límite de inmisión establecidos tendrán carácter excepcional': según Telefónica España SAU el grupo electrógeno en cuestión está comprendido en dicho precepto, y también en el artículo 43.2.4 de la misma Ordenanza que se refiere a situaciones de emergencia en las que cabe sobrepasar los objetivos de calidad acústica. Además sostiene que en la normativa acústica aplicable en Cataluña no hace mención alguna de los grupos electrógenos.

Y terminó solicitando que se desestimara el recurso de apelación y se confirmara el Auto apelado.

CUARTO.-Deberá prosperar el recurso de apelación, ya que constan suficientemente acreditadas a los efectos del procedimiento del que dimana el presente recurso de apelación, la competencia del órgano administrativo autor del acto de cuya ejecución forzosa se trata y la proporcionalidad de la entrada domiciliaria cuya autorización se solicita, lo cual garantiza el derecho fundamental a la inviolabilidad de domilicio del artículo 18.2 de la Constitución .

En efecto, la resolución del Gerente del Instituto municipal de urbanismo de 1 febrero 2013 por la que se ordenó a Telefónica de España SAU la adopción de las medidas necesarias para impedir el funcionamiento del grupo electrógeno de 1350 Kwa hasta que no se disponga del control inicial favorable, la resolución de 3 abril 2013 por la que se resolvió proceder a la ejecución forzosa de la resolución de 1 febrero 2013 y precintar el grupo electrógeno, y el acta de precinto de 10 abril 2013 que acredita la imposibilidad de llevar a efecto el precinto acordado dada la negativa del titular del inmueble de permitir el acceso a los equipos, integran el conjunto de actos administrativos que llevan a la solicitud de autorización de entrada domiciliaria para llevar a efecto del expresado precinto, respecto de los que se constata la competencia del órgano administrativo autor del acto de cuya ejecución forzosa se trata, y también la proporcionalidad de la expresada medida, a pesar de las alegaciones de Telefónica de España SAU en relación con las consecuencias del precinto, por cuanto dichas consecuencias también han sido tenidas en cuenta en la actividad administrativa desplegada antes de la solicitud de autorización de entrada domiciliaria, estimándose proporcionado el plazo de seis meses concedido por la Administración actuante a Telefónica de España SAU para que adecuara el grupo electrógeno de 1350 kwa a la normativa de aplicación, sin que expirado dicho plazo se hubiese presentado ningún proyecto al respecto.

QUINTO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , sin que se aprecien otros méritos no procede condenar en las costas de este recurso de apelación.

Fallo

ESTIMAMOSel presente recurso de apelación interpuesto a nombre del Ayuntamiento de Barcelona, contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 13, dictado en autos 138/2013; Auto que REVOCAMOS y dejamos sin efecto.

Y acordamos CONCEDER la AUTORIZACIONsolicitada por el Ayuntamiento de Barcelona, para entrar en la finca de la calle Boada números 2 - 18 de Barcelona, al objeto de precintar el grupo electrógeno de 1350 kwa, localizado en la instalación central telefónica titularidad de la compañía Telefónica de España SA.; entrada que deberá tener lugar dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha en la que el Juzgado reciba la comunicación de la presente Sentencia, y en las condiciones y requisitos que fije el mismo Juzgado en cumplimiento de esta Sentencia.

Sin formular condena en las costas del presente recurso de apelación.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Se remitirán al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.