Sentencia Administrativo Nº 82/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 526/2014 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000526 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05729/2014

Demandante:GENERALITAT DE CATALUÑA

Letrado:ABOGADO DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 526/2014 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Generalitat de Cataluña, representada por el abogado de la Generalitat contra la Orden IET/944/2014, de 13 de mayo, por la que se convoca la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en la industria aeroespacial en el marco de la política pública de fomento de la competitividad industrial en el año 2014. Ha comparecido como parte demandada la Administración General del Estado.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don SANTOS GANDARILLAS MARTOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Generalitat de Cataluña (en los sucesivo la Generalitat), se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 7 de noviembre de 2014, contra la Orden IET/944/2014, de 13 de mayo, por la que se convoca la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en la industria aeroespacial en el marco de la política pública de fomento de la competitividad industrial en el año 2014 (BOE de 7 de junio).

Admitido a trámite por decreto de fecha 12 de noviembre de 2014, tuvo lugar el emplazamiento y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.- Una vez recibido el expediente administrativo, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 5 de mayo de 2014, en el que pedía a la Sala:

« [s]e declare la nulidad de la Orden IET/944/2014, de 13 de mayo, (...) y subsidiariamente, para el negado supuesto que se entienda que la invasión competencial solo debe afectar a la esfera de la Generalitat de Cataluña, entonces se fije y ordene la territorialización de cualquier convocatoria que se pretenda al amparo de dicha disposición.»

La demanda comienza con un resumen de los antecedentes, recordando que también ha sido impugnada, en el recurso 485/14 tramitado en esta misma Sección, la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, por el que se establecen las bases de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial (BOE de 21 de abril), de la que trae causa la aquí recurrida. Considera que se ha producido una invasión de las competencias, asumida con carácter exclusivo en el artículo 139 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, reformado por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, por la Administración General del Estado (BOE de 20 de julio), lo que determina la nulidad de pleno derecho de la Orden, conformidad con el art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre). Se ha vulnerado el principio de jerarquía normativa al contravenir la distribución de competencias establecida por una norma de rango legal.

La Orden no respeta la jurisprudencia del Tribunal Constitución y cita, entre otras, las sentencias 13/1992, 154/2013, 163/2013 y 33/2014. Las ayudas se enmarcan en materia de industria, reservada por el Estatuto a la exclusiva competencia de la Generalitat, mientras que el título competencial invocado por el Estado se ampara en el artículo 149.1.13 de la Constitución , sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica. Tras exponer el desarrollo que en la Comunidad ha tenido el sector industrial, cuestiona que las dificultades a las que se refiera la Orden no lo sean simplemente de carácter técnico, lo que no justifica la excepción a una gestión descentralizada. Tampoco lo es, la pretendida estrategia del sector desde el marco comunitario, puesto que cada Comunidad Autónoma puede desarrollar sus instrumentos en cada proceso de industrialización. En definitiva, la excepcionalidad que permitiría al Estado asumir esta competencia, no está debidamente justificada en los términos exigidos por la STC 197/1996 . El Estado podrá regular las condiciones esenciales, siempre que deje a las Comunidades Autónomas para concretar con mayor detalle la afectación y destino, o como mínimo desarrollar o complementar la regulación de las condiciones de otorgamiento. Por último, le achaca a la Administración redactora de la Orden, deslealtad institucional y vulneración del deber de respeto a las sentencias del Tribunal Constitucional.

TERCERO.- El abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 22 de junio de 2015, en el que solicita la inadmisibilidad por la falta de jurisdicción, ya que lo planteado es un conflicto positivo de competencias cuyo conocimiento le está reservado al Tribunal Constitucional; y, con carácter subsidiario, su desestimación.

CUARTO.- El recurso fue declarado concluso para votación y fallo por diligencia de 22 de octubre de 2015, señalándose para votación y fallo el día 20 de enero de 2016.

La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- La Generalitat dirige su impugnación contra la Orden IET/944/2014, de 13 de mayo, por la que se convoca la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en la industria aeroespacial, en el marco de la política pública de fomento de la competitividad industrial en el año 2014. Esta Orden se dictó conforme a lo dispuesto a la Orden IET/619/2014, que regulaba la convocatoria de concesión de financiación correspondiente al año 2014, para las inversiones en mejoras y/o modificaciones de líneas de producción previamente existentes en empresas industriales, para financiar en el marco de esta convocatoria el ámbito sectorial de la industria aeroespacial.

Como indica en su exposición de motivos, por referencia a la Orden IET/619/2014 de la que trae directa causa, el apoyo financiero a la industria que regula está destinado a estimular la inversión empresarial que contribuya al desarrollo industrial y se articula a través de dos líneas diferenciadas: (i) En primer lugar, a través del programa de reindustrialización, se incentivarán las nuevas implantaciones industriales, así como los aumentos de capacidad de producción o las relocalizaciones que las empresas industriales decidan acometer para ganar competitividad. (ii) En segundo lugar, se prestará apoyo a los planes de inversión para la mejora de instalaciones industriales en funcionamiento, en diversos aspectos con gran impacto en su competitividad. La finalidad del apoyo es potenciar la evolución de las empresas beneficiarias hacia nuevos modelos de producción más avanzados, eficientes y respetuosos con el medio ambiente, y hacia la fabricación de productos y la prestación de servicios de mayor valor añadido, que les permitan acceder e incrementar su presencia en los mercados internacionales.

No es preciso que destaquemos la vinculación que el presente recurso guarda con en el 485/14, del que también conoce esta misma Sección, en el que se impugna la Orden IET/619/2014, de 11 de abril.

SEGUNDO.- Lo primero que debemos abordar son las dudas en torno a la admisibilidad puestas de manifiesto por el representante de la Administración General del Estado. Sostiene que lo planteado por la Generalitat es un conflicto positivo de competencias entre una Comunidad Autónoma y Estado, materia reservada al Tribunal Constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 161.1.c) de la Constitución y 59.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional (BOE de 5 de octubre).

Esta cuestión, en términos sustancialmente idénticos, ya fue tratada por esta Sala, Sección Primera, en las sentencias28 de abril de 2015 (recurso 319/13 ) y de 27 de mayo de 2015 (recurso 383/13 ). En ambos casos se rechazó la inadmisibilidad invocada por el abogado del Estado, entraron a conocer del fondo de los litigios que resultaron estimados en ambos casos, anulando las Órdenes Ministeriales que la Generalitat había impugnado. En síntesis, la razón de la favorable acogida se centraba, en ambos casos, en la vulneración del reparto de competencias por parte del Estado.

Por la relevancia y relación que tiene con el presente recurso, pasamos a reproducir, en parte, lo recogido en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de 27 de mayo de 2015 de la Sección Primera , que parte de los razonamientos de la STS de 27 de junio de 2002 (casación 836/98 ), cuyos razonamientos transcribe parcialmente y explica que: « [C]iertamente, el conflicto positivo de competencias es un proceso constitucional singular y específico del que debe conocer en exclusiva el Tribunal Constitucional, y tiene por objeto dirimir la titularidad de las competencias que dos entes pretenden poseer uno frente a otro, constatando si se ha producido una infracción del orden de competencias definido en la Constitución, los Estatutos de Autonomía o las leyes orgánicas u ordinarias dictadas para delimitar los ámbitos propios del Estado y las Comunidades Autónomas ( art. 59 LOTC ). De manera que su especial naturaleza determina una sustancial diferenciación con el proceso contencioso-administrativo, pues este, articulado como un recurso jurisdiccional contra una actuación o disposición concreta que pudiera incurrir en vicio de nulidad o anulabilidad tiene otras finalidades distintas, tal y como ha reconocido la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 143/1985, de 24 de octubre , y 88/1989, de 11 de mayo ).

En este sentido, concluye la Sala que la STC 88/1989 acepta la existencia de una competencia indiferenciada de la jurisdicción contencioso- administrativa y de la jurisdicción constitucional para el conocimiento de pretensiones sustentadas en la infracción de normas delimitadoras de la competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, sin perjuicio del diferente objeto de los procedimientos seguidos al efecto, el conflicto constitucional de competencias y el proceso contencioso-administrativo, como afirma sin reservas el voto particular emitido.

La atribución al Tribunal Constitucional del conocimiento de los conflictos constitucionales de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, cuyo objeto se encuentra configurado en los términos antes expresados ( artículos 59 a 72 LOTC ), no constituye obstáculo alguno para que la jurisdicción contencioso-administrativa asuma el conocimiento de los recursos contencioso-administrativos que tengan por objeto actuaciones o disposiciones generales de rango inferior a la ley a las que se reproche la vulneración de las normas que delimitan los ámbitos propios de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas y, por ende, la concurrencia de vicios de nulidad o anulabilidad comprendidos en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuya aplicación los Tribunales se encuentran sujetos a la doctrina emanada al respecto del Tribunal Constitucional, ya se interponga el recurso por un particular o por una Administración Pública ( artículo 9 LOPJ y artículo 1 LJCA ), sin perjuicio, claro está de lo dispuesto en el artículo 61.2 LOTC . [...]».

TERCERO.- Conocidos y expuestos sucintamente los argumentos de la Sección Primera para rechazar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo que interpuso la Generalitat en asunto análogo al aquí enjuiciado, anticipamos que nos vamos a apartar de los motivados razonamientos de la sentencia indicada, al reconsiderar la inadmisibilidad alegada por el abogado del Estado sobre la falta de jurisdicción de esta Sala para conocer del planteamiento de un conflicto positivo de competencias ante la jurisdicción ordinaria, cuando su conocimiento le corresponde, en exclusiva, al Tribunal Constitucional.

La premisa de la que partimos es que, efectivamente, la Generalitat, con ocasión de la impugnación de la Orden IET/944/2014 en un recurso contencioso-administrativo, lo que plantea ante esta Sala es un conflicto positivo de competencia, cuyo conocimiento le ha sido reservado al Tribunal Constitucional. Intentaremos exponer nuestro razonar con la mayor claridad posible, puesto que al existir al menos dos sentencias en un sentido, mantener el opuesto requiere, si cabe, un mayor cuidado y precisión que descarte cualquier género de inmotivada arbitrariedad.

Es cierto que el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de junio de 2002 (casación 836/98 ), ha recocido la posibilidad de que se cuestione tanto ante la jurisdicción ordinaria como ante el Constitucional, la validez de una actos o disposición normativa con rango inferior a la Ley, aunque la única cuestión debatida sea el titulo o habilitación competencial del órgano que lo dictó, vulnerando la constitución o el bloque de la constitucionalidad. Sin embargo, debemos hacer algunas precisiones, tanto sobre el contenido y alcance de esta sentencia, como sobre la interpretación con la que el Tribunal Constitucional ha fijado su propia jurisdicción en los conflictos positivos de competencia. Veremos que debemos llegar a una solución distinta a la mantenida por la Sección Primera de esta Sala, sin que ello suponga violentar lo dicho por el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de junio de 2002 .

De sulectura podemos extraer las siguientes conclusiones:

1º) Se admite la posible yuxtaposición de un proceso constitucional y un proceso contencioso-administrativo, como consecuencia de la existencia de una zona común a ambos procesos, y se apoya en el artículo 61.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional al establecer que « cuando se plantee un conflicto de competencia con motivo de una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese pendiente ante cualquier Tribunal, éste suspenderá el curso del proceso hasta la decisión del conflicto constitucional».

2º) El Juez Ordinario tiene carácter de Juez constitucional respecto de las normas con rango inferior a Ley, y no cabe entender que la naturaleza de la norma aplicable sea determinante del órgano competente para aplicarla.

3º) A la postre, se reconoce una suerte de jurisdicción electiva al admitir la posibilidad de que se pueda optar, bien por acudir a la vía contencioso administrativa al amparo del artículo 2 y 3 de la Ley 34/1981 , o del artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para cuestionar la competencia, bien del Estado bien de la Comunidad Autónoma, con ocasión de una disposición reglamentaria o acto dictado por cualquiera de estas Administraciones territoriales; o bien, por acudir al Constitucional a través del conflicto de competencias positivas al amparo delos artículos 161.1.c de la Constitución y 61 y 11 de la 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional(BOE de 2 de julio), sin que exista precepto alguno que se oponga al ejercicio de ambas vías procesales.

4º) La tesis de la exclusividad o monopolística, cuando lo que se debate es la titularidad competencial que se podría deducir de las SsSTC 143/1985 y 88/1989 , no constituye un argumento incontestable, si a ello se extiende, necesariamente, la declaración de nulidad que se pretenda en base a una supuesta infracción de las normas de distribución de competencias.

5º) Para valorar la concurrencia de ambas jurisdicciones se precisa, en primer lugar, examinar si se da en uno y otro proceso, constitucional y contencioso-administrativo, la triple identidad: subjetiva, objetiva, de pretensiones y causa de pedir, necesarias para que pueda hablarse de yuxtaposición de jurisdicciones. Concretamente, en el ámbito subjetivo, se reconoce la posibilidad de que una disposición con rango inferior a Ley, resolución o acto del Estado o de las Comunidades Autónomas pueda ser impugnada en vía contenciosa por los particulares,invocando su ilegalidad al concurrir un vicio de incompetencia manifiesta y que determine su nulidad, por no respetar el orden constitucional de distribución de competencias.

6º) La naturaleza del recurso contencioso-administrativo difiere sustancialmente del conflicto positivo de competencias que podría suscitarse ante el Tribunal Constitucional. También son distintos los efectos que produce en uno y otro caso la sentencia que los resuelve, por más que en ambos casos la cuestión controvertida deba ser resuelta en aplicación del marco de distribución de competencias que diseña el bloque de constitucionalidad.

7º) Constituye un requisito ineludible, para que quede legítimamente constituido el conflicto de competencia, que la impugnación de la disposición, resolución o acto objeto del mismo se fundamente en el no respeto de las normas que configuran el bloque constitucional de distribución de competencias, de tal manera que, si no existe disputa sobre ese punto, cualquier otra infracción cae fuera de lo que puede constituir el ámbito del conflicto.

Veremos cómo se despliegan estos criterios, en el presente litigio.

CUARTO.- Veamos ahora, como ha interpretado el Tribunal Constitución su competencia en los conflictos positivos de competencia.

1º) La exclusividad de la jurisdicción del Tribunal Constitucional en los conflictos positivos de competencia se ancla, directamente, en el artículo 161.1 de la Constitución , al reconocer que es competente para conocer « c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí.»; competencia reiterada por el artículo 2 de su Ley Orgánica, y bien entendido que el Tribunal es « Es único en su orden y extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional.», como proclama su artículo primero.

2º) El procedimiento se desarrolla en los 62 y ss de la Ley 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. En su artículo 63 , se dice cómo debe proceder cuando quien lo plantea sea el órgano superior de una Comunidad Autónoma, exigiendo un requerimiento previo a la interposición del conflicto.

El artículo 61.Dos, establece que « Cuando se plantease un conflicto de los mencionados en el artículo anterior con motivo de una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese pendiente ante cualquier Tribunal, este suspenderá el curso del proceso hasta la decisión del conflicto constitucional.». El precepto no reconoce que se pueda plantear un conflicto de competencias en los términos de los citados artículos ante la jurisdicción ordinaria. Al contrario, si con ocasión de la impugnación de una disposición de rango inferior a la ley de la que conociera un órgano jurisdiccional, se tuviera conocimiento de que se ha planteado un conflicto de competencia, lo que debe hacer la jurisdicción ordinaria es esperar a su resolución, en la medida que esta cuestión fuera determinante del fallo. De la literalidad de la redacción se infiere que puede darse la coincidencia en la disposición impugnada ante la jurisdicción ordinaria y ante el Constitucional, no que los motivos y pretensiones de uno y otro recurso sean los mismos, es decir, no que se discuta en la jurisdicción ordinaria la titularidad competencial cuestionada ante el Alto tribunal. Sin embargo, es perfectamente viable que, impugnada una disposición con rango inferior a la ley por cuestiones de legalidad ordinaria ante la jurisdicción, se ventile un conflicto positivo de competencias ante el Tribunal Constitucional contra esa misma disposición que, de tal manera, a pesar de no ser objeto de debate en la jurisdicción ordinaria, sea preciso suspender el proceso, puesto que la decisión del conflicto de competencias puede condicionar la validez de la disposición impugnada.

3º) El artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , expresamente establece la vinculación de los jueces a la Constitución, y sus principios en la aplicación e interpretación de las leyes « conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.». También se recoge en el artículo 9.1 de la citada Ley , que en los jueces ejercerán su jurisdicción « exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley»; jurisdicción que resulta improrrogable, como puntualiza el apartado 6 de ese artículo.

4º) Partiendo de estos postulados, las STC 143/1985 (FJ 6 º) y 6/2012 (FJ 5º), entre otras, han dicho con rotundidad que « el conflicto positivo de competencias es un proceso constitucional singular y específico del que debe conocer este Tribunal en exclusiva, para dirimir la titularidad de las competencias que dos entes pretenden poseer uno frente a otro.». Nos recordaba la temprana STC 6/ 1982 (FJ7º) que debemos atenernos al sistema constitucional de controles en relación con las Comunidades Autónomas, destacando, entre otros, el del conflicto positivo de competencias. No estorba repetir lo dicho sobre este particular por la STC 88/1989 (FJ 2º)« [t]iene razón el Abogado del Estado cuando afirma la especificidad del conflicto positivo de competencia, como proceso constitucional, frente a otro tipo de controversias en las que entren en juego normas atributivas o delimitadoras de competencias, como pueden ser las que, a propósito de vicios de incompetencia de actos de las Administraciones públicas, se deduzcan ante los Tribunales del orden contencioso-administrativo; y lleva asimismo razón el Abogado del Estado al destacar la competencia exclusiva del Tribunal Constitucional para conocer de los conflictos positivos de competencia. El propio Tribunal ha reconocido uno y otro extremo precisamente en relación con el proceso contencioso- administrativo, señalando que «el conflicto positivo de competencia es un proceso constitucional singular y específico del que debe conocer este Tribunal en exclusiva, para dirimir la titularidad de las competencias que dos entes pretenden poseer uno frente a otro, por lo que su especial naturaleza lo hace ajeno a la equiparación con el proceso contencioso- administrativo (...) en la determinación de los actos recurridos en el mismo, que tienen otras finalidades distintas».

De los pronunciamientos transcritos, no parece que el Alto Tribunal tenga dudas sobre la exclusividad que su jurisdicción en los conflictos positivos de competencias.

5º) El Tribunal Constitucional ha interpretado su propia jurisdicción en los conflictos positivos de competencia de manera amplia o extensa, lo que a nuestro juicio reduce todavía más la posibilidad de concurrencia con la jurisdicción ordinaria. Como dijo en su sentencia de 6/2012 (FJ 3º), recordando lo dicho por las SSTC 243/1993 (FJ 2 º), 87/1997 (FJ 2º) y el ATC 886/1988 , (FJ 1º) «no resulta indispensable que el ente que los formaliza recabe para sí la competencia ejercida por otro; basta que entienda que una disposición, resolución o acto emanados de ese otro ente no respeta el orden de competencias establecido en el bloque de la constitucionalidad y, en el caso de las Comunidades Autónomas, además, que tal disposición, resolución o acto afecte a su ámbito de autonomía condicionando o configurando sus competencias de una forma que juzga contraria a este orden competencial. Así, en el ámbito procesal propio de los conflictos constitucionales de competencia cabe, tanto la reivindicación de la titularidad del acto controvertido, como la denuncia de los excesos en el ejercicio de una competencia ajena siempre que ese exceso vulnere el sistema de distribución de competencias diseñado en el bloque de la constitucionalidad.

En coherencia con esta doctrina, el objeto y los límites del conflicto positivo de competencia se han interpretado con un criterio amplio, comprensivo no sólo de los supuestos que cabría calificar como normales, en los que el ente que plantea el conflicto ejerce una verdadera vindicatio potestatis por considerarse despojado de una competencia que le corresponde, sino también de aquellos otros supuestos en los que no se reivindica stricto sensu una competencia como propia, sino que se pretende la anulación del acto o disposición objeto del conflicto porque no ha respetado el orden de competencias establecido, en menoscabo de las que corresponden al ente que promueve el conflicto.».

Por ello, el conflicto no solo se limita a la propia determinación o declaración de cuál es la Administración competente, sino a la propia anulación del acto o disposición por no haber respetado el marco competencial del bloque de la constitucionalidad. En definitiva, por quien insta el conflicto de competencia se puede ejercitar una pretensión impugnatoria análoga a las causas de la nulidad contemplada en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Esto está en plena sintonía con el artículo 66 de la Ley Orgánica 2/1979 , que prevé la anulación de la disposición, resolución o actos que originaron el conflicto, en cuanto estuvieren viciados de incompetencia, pudiendo disponer lo que fuera procedente respecto de las situaciones de hecho o de derecho creadas al amparo de la misma, cuando se declare la titularidad de la competencia controvertida.

6º) En esta línea la STC 253/2005 (FJ 2º), recordando lo ya dicho por las anteriores sentencias 243/1993, FJ 2 º) y 195/2001 (FJ 2º), con ocasión de la alegación de inadmisibilidad del abogado del Estado que consideraba que le correspondía el conocimiento de la pretensión a la jurisdicción contencioso-administrativa, puntualizaba que «la pretensión de incompetencia deducida en un conflicto constitucional de competencia puede fundarse no sólo en la falta de título habilitante de quien ha realizado el acto objeto del litigio, sino también en un ejercicio de las competencias propias que, al imposibilitar o condicionar el ejercicio de las competencias ajenas de forma contraria al orden competencial establecido en el bloque de la constitucionalidad, revele un entendimiento del alcance de las competencias implicadas opuesto a ese sistema de distribución competencial.». Por el contrario, en la delimitó negativamente su propia jurisdicción al señalar que su « competencia se circunscribe al examen de la constitucionalidad y no de la legalidad, y habiéndose alegado motivos de mera ilegalidad no procede entrar en el examen de los mismos, pues al efecto la vía procedente sería la judicial ordinaria y, dentro de ésta, la contencioso-administrativa, de acuerdo con lo establecido, en el art. 153 c) de la C.E .».

Por ello, reiteramos, que la interpretación que del conflicto positivo de competencia ha realizado el Tribunal Constitucional, reducen a supuesto muy puntuales la concurrencia o compatibilidadcon la jurisdicción ordinaria.

7º) Esta delimitación es conforme con el principio de lealtad constitucional, como dicen entre otras las STC 123/2012 (FJ 8 º) y 109/2011 (FJ 5º)« la conexión entre este principio y el establecimiento de un sistema adecuado de colaboración entre Administraciones, de manera que 'el adecuado funcionamiento del Estado autonómico se sustenta en los principios de cooperación y coordinación entre el Estado y las Comunidades Autónomas y de éstas entre sí, además de en el establecimiento de un sistema de relaciones presididas por la lealtad constitucional, principios todos ellos que deben hacerse efectivos al margen, incluso del régimen de distribución competencial». Habla la recurrente de «deslealtad institucional» en su escrito de demanda para criticar la Orden impugnada, cuando precisamente lo que les es exigible las Administraciones territoriales es que sigan y utilicen los procedimientos legalmente establecidos para la resolución de sus contiendas, en este caso el de los conflictos positivos de competencia ante el Tribunal Constitucional, máxime cuando se trata de preservar la homogeneidad y coherencia del bloque de la constitucionalidad.

QUINTO.- Tras esta exposición, podría concluirse que existe una contradicción entre la exclusividad con la queel Tribunal Constitucional defiendeel conocimiento de los conflictos positivos de competencia, frente a la yuxtaposición de jurisdicciones a la que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo.

No es así, si nos atenemos en quien, con la ocasión de la interposición de un recurso contencioso-administrativo, formula lo que a la postre pudiera ser un conflicto positivo de competencias, podemos desterrar cualquier género de contradicción entre los dicho por el Tribunal Supremo y lo afirmado por el Tribunal Constitucional.

Vaya por delante que los jueces de la jurisdicción ordinaria puedan y deban aplicar la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, ni que con ocasión de la interposición de un recurso contencioso-administrativo se pretenda la nulidad de una disposición con rango inferior a la ley por la falta de competencia del órgano que la dicta, en los términos contemplados en el artículo 62 de la Ley 30/1992 . Esto está fuera de todas discusión, el problema lo tenemos en el establecimiento de los límites de la jurisdicción ordinaria cuando lo que ante ella se plantea es un conflicto de competencias positivo en toda regla, anudando a su declaración la nulidad del acto o disposición.

Como decimos, la contradicción es solo aparente si nos centramos en quien insta la acción impugnatoria. Siguiendo la idea de la triple identidad, a la que se refiere la STS 27 de junio de 2002 , un particular puede alegar, con ocasión de una impugnación de disposición con rango inferior a la Ley, la falta de competencia de la Administración que la dicta por vulneración de las normas competenciales que integran el bloque de la constitucionalidad. Es más, como particular es la única posibilidad legal que tiene para combatir el acto o la disposición, ya que no está legitimado para la interposición de un conflicto positivo de competencia; por lo tanto, y como solo le resta la jurisdicción ordinaria para la defensa de sus derechos. Limitar la posibilidad de que se invocada esta causa de nulidadcon ocasión de la interposición de un recurso contencioso-administrativo, supondría una injustificada restricción del derecho a tutela judicial, incompatible con el ámbito objetivo que los artículos 1 y 2 de la Ley 29/1998 .

Debemos tener muy presente que en el supuesto enjuiciado por la STS de 27 de junio de 2002 ,quien recurrió en la instancia y en casación era una particular, concretamente la sociedad Agropecuaria Matamala S.L. No se trataba del litigio promovido por una Administración territorial frente a otra, sino interpuesto por unapersona jurídica; por ello puntualiza en su fundamento jurídico 4º, que en estos casos el « derecho a la tutela judicial que debe primar hay que concluir que cabe plantear ante la jurisdicción contenciosa, por terceros, sean personas jurídicas públicas o privadas o particulares, la impugnación de un acto o disposición reglamentaria que vulnere las reglas de reparto de competencias contenidas en las normas del bloque de constitucionalidad.». Por lo tanto, el Tribunal Supremo cuando reconoce la compatibilidad en este tipo de procedimiento con la pretensión formulada, lo hizo siendo el recurrente un particular, no una Administración Publica, y menos una Comunidad Autónoma.

Precisamente la STC44/2007 ; cuando delimitó el ámbito material del conflicto positivo de competencia con ocasión de las pretensiones de terceros, dijo que « desde la perspectiva de la defensa de los consumidores y usuarios o del mercado de vinos, pudiera tener la Orden impugnada no constituyen una pretensión que pueda tener cabida en el conflicto positivo de competencia. Por ello, y sin perjuicio de reiterar la conveniencia de utilizar en estos casos vías no jurisdiccionales derivadas de los principios de colaboración y lealtad institucional entre Administraciones públicas, este tipo de pretensión habrá de ventilarse, eventualmente, a través de otros cauces procesales, en el orden jurisdiccional ordinario que proceda, incluido el contencioso- administrativo, a tenor de lo previsto en el art. 153 c) CE .».

En el presente recurso y en los dos resueltos por la Sección Primera de la que nos apartamos, quien recurrió no fue un particular sino una Comunidad Autónoma, y lo único que se debatía, allí y aquí,es cuál era la Administración competente para el dictado y ejecución de las disposiciones estatales impugnadas.

En conclusión, cuando quien recurre es una Comunidad Autónoma y no un particular, si lo realmente planteado con ocasión de un recurso contencioso-administrativo constituye un verdadero conflicto positivo de competencias entre esa Administración territorial y el Estado, su conocimiento no le corresponde a la jurisdicción ordinaria. Se produce un abuso o exceso de jurisdicción que nos conduce a la inadmisibilidad del presente recurso de conformidad con lo establecido en los artículos 68.1.a ) y 69.a de la Ley 29/1998 , apartándonos de lo resuelto por esta Sala, Sección Primera en las sentencias de 28 de abril de 2015 (recurso 319/13 ) y 27 de mayo de 2015 (recurso 383/13 ).

Por último, solo precisar que lo dicho queda circunscrito a los conflictos positivos de competencias, ya que en los negativosel artículo 60 de la Ley Orgánica 2/1979 , reconoce legitimación también a los particulares « personas físicas y jurídicas».

SEXTO.- Esta inadmisión no desvirtúa por lo resuelto por esta misma Sección en la sentencia de 20 de noviembre de 2013 (recurso 3707/12 ), en la que estimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por la Generalitat de Cataluña contra la Orden ESS/1744/2012, confirmada por la reciente STS de 21 de octubre de 2015 (casación 268/2014 ).

En ese caso, a pesar de que lo único que se cuestionaba era la atribución del título competencial, el Tribunal Constitucional ya había resuelto un supuesto prácticamente idéntico en su sentencia 26/2013 . Por ello, nos limitamos a aplicar lo resuelto por el Alto Tribunal y apreciamos la falta de competencia del Estado, puesto que la disposición impugnada era prácticamente una reproducción de la anulada, conforme al criterio fijado por el Constitucional. En un caso como aquel, sí resulta factible que los tribunales entren a resolver el litigio, aunque lo único cuestionado fuera la competencia invocada por cada una de las Administraciones en liza, y el recurso lo hubiera promovido una de las dos Administraciones. La incompetencia, en ese caso, del Estado si era manifiesta.

SÉPTIMO.- Por último, decir que, incluso si hubiese sido admitido el presente recurso, tampoco hubiera prosperado por motivos de fondo en atención al motivo de nulidad absoluta o radical en el que se sustenta. Se invocó como causa la del artículo 62.1.b) « Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.».

Tratándose de una nulidad de pleno derecho, debe rechazarse cuando para ello se exige un examen de fondo y « consiguientemente no puede considerarse como evidente o manifiesta a primera vista», como dijo la STS 30 de enero de 2001 (casación 651/99 , FJ 6º). La jurisprudencia, con ocasión de la invocación de esta causa de nulidad, ha exigido [por todas la sentencia de 15 de junio de 2011 (casación 3187/07 , FJ 2º), en la que reitera lo dicho por otras anteriores SSTS de 12 de junio de 1986 , 22 de marzo de 1988 STS de 20 de febrero de 1992 (sin más referencia)], para apreciarla y que pueda generar la nulidad, que «la incompetencia ha de ser manifiesta, sin que exija un esfuerzo dialéctico su comprobación o, dicho de otro modo, como también ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de ser clara, incontrovertida y grave, sin que sea precisa una labor previa de interpretación jurídica (...), utilizando términos tales como 'patente' u 'ostensible' o 'notoria' para adjetivar la incompetencia (...).la expresión 'manifiestamente incompetente' significa evidencia y rotundidad, es decir, que de forma clara y notoria el órgano administrativo carezca de competencia alguna en la materia. Tratándose de competencia funcional hay que fijarse en si la desviación de competencia es patente, siendo así que la incompetencia funcional relativa, es decir, dentro del órgano competente para desempeñar la función por error o defecto en la atribución competencial, dentro del mismo, es motivo únicamente de anulabilidad y, por ende, subsanable.».

En el presente caso, la invocación del título competencial por la Comunidad Autónoma es el artículo 139 de la Ley Orgánica 6/2006 , que si bien atribuye en el apartado primero a Cataluña la competencia exclusiva en materia de industria, en el segundo se reconoce que la competencia compartida « sobre la planificación de la industria, en el marco de la planificación general de la economía.».

No olvidemos que el Estado defiende su propia competencia en el artículo 149.1.3 de la Constitución . En la Orden IET/619/2014, que guarda una estrecha relación la que es objeto del presente recurso, se decía por el tipo y formas de ayudas que se querían establecer que las « [e]xigencias impiden la gestión territorializada de los proyectos de inversión objeto de apoyo según esta orden, debido a que muchas de las comunidades autónomas carecen de este tipo de programas de apoyo y a la imposibilidad de establecer criterios previos para la distribución del presupuesto, lo que hace inviable determinar una distribución del mismo por comunidades autónomas. Esto determina que el presupuesto no pueda fraccionarse, por lo que es de aplicación el supuesto del párrafo segundo del artículo 86.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , y determina la competencia estatal y la gestión centralizada de este tipo de apoyos».

Como vemos, el debate, a la luz del motivo de nulidad invocado, dista mucho de ser claro, diáfano, evidente o manifiesto. Para su resolución de fondo haría falta que esta Sala, resolviendo el litigio como si de un conflicto positivo de competencias se tratara, entrará directamente en el análisis de la titularidad, para determinar a quién corresponde y con qué alcance. Posibilidad que ya hemos descartado.

En todo caso, el alcance de una hipotética sentencia estimatoria tampoco se habría producido en el sentido de las sentencias dictadas por la Sección Primera, que acogieron y estimaron completamente los recursos, anulando sendas disposiciones administrativas. No podría anularse la Orden impugnada para todo el territorio del Estado, sustentado en la titularidad competencial, cuando este conflicto tiene lugar con una sola Comunidad Autónoma. En todo caso, deberían haberse traído al proceso el resto de las Administraciones interesadas.

OCTAVO.- Todo lo hasta aquí expuesto nos lleva a la inadmisión del presente recurso contencioso-administrativo. No obstante y vistos los antecedentes y sentencias que de signo contrario se han sucedido en esta Sala, entendemos que concurren razones suficientes para que no proceda hacer expresa condena en costas, de conformidad con lo establecido el artículo 139.2 de esta jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que debemos inadmitir el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra la Orden IET/944/2014, de 13 de mayo, sin expreso pronunciamiento en costas.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso ordinario de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituída en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe.