Sentencia Administrativo Nº 82/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 365/2014 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00082/2016

-

N11600

C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA

JE

N.I.G:32054 45 3 2014 0000777

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000365 /2014 /

Sobre:ADMON. LOCAL

De D/Dª: Luis María

Abogado:JUAN JOSE YARZA URQUIZA

Procurador D./Dª:ANA CRESPO DAMOTA

Contra D./ Eugenia , Dimas , CONCELLO DE O CARBALLIÑO

Abogado:JESUS GARRIGA DOMINGUEZ, , PABLO L. RUA SOBRINO

Procurador D./Dª, , DIEGO RUA SOBRINO

Materia: Disciplina urbanística.

Cuantía: Indeterminada, superior a 30.000 €.

SENTENCIA

Número: 82 /2016

Ourense, 21 de abril de 2016

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 365/2014, promovido por D. Luis María , representado por la Procuradora Dª Ana Crespo Damota y defendida por el Letrado D. Juan José Yarza Urquiza; contra el CONCELLO DE O CARBALLIÑO, representado por el Letrado D. Diego Rúa Sobrino y asistido por el Letrado D. Pablo L. Rúa Sobrino. Se han personado como codemandados Dª Eugenia y D. Dimas , ambos representados y defendidos por el Letrado D. Jesús Garriga Domínguez.

Antecedentes

1º.-D. Luis María interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de las denuncias presentadas en el Concello de O Carballiño frente a las obras de rehabilitación integral y ampliación de vivienda unifamiliar, así como de construcción de un cobertizo y un muro de cierre, realizadas por Dª Eugenia en Porto DIRECCION000 núm. NUM000 , Partovia.

En el 'Suplico' final de su demanda solicitó se dicte sentencia en la que se:

" a) Declare no ser conforme a Derecho la inactividad del Concello de O Carballiño demandado, en orden al ejercicio de las facultades de inspección, control e intervención en relación a las denuncias formuladas por el recurrente, en cuanto a las obras realizadas en Vivienda unifamiliar y Cobertizo o Galpón, así como alteración de rasante del terreno y muro de cierre sin licencia, todo ello sin ajustarse a las determinaciones urbanísticas de aplicación ni a las Licencias concedidas, por Dª Eugenia en Porto DIRECCION000 , nº NUM000 -Partovía de dicho Término Municipal, declarando la ilegalidad de las Licencias en aquéllos aspectos que no cumplan las determinaciones de la normativa urbanística de aplicación.

b) Condene al Concello de O Carballiño a que en el plazo de un mes o en el plazo que el Juzgado estime prudencial, proceda a través de la autoridad competente, a la incoación y en el plazo de tres meses o el que el Juzgado estime oportuno, a la resolución de expediente de reposición de la legalidad urbanística y sancionador, en relación a las referidas obras, así como a la incoación y resolución en los mismos respectivos plazos, de procedimiento de revisión de oficio de las licencias otorgadas en relación al mismo inmueble así como cobertizo, en todo aquello que implique infracción de la legalidad urbanística.

c) Condene al Concello demandado y a las demás partes que se personaren oponiéndose a esta Demanda, a las Costas todas ellas del procedimiento".

2º.-El Concello de O Carballiño y los codemandados Dª Eugenia y D. Dimas se opusieron a la demanda con sus respectivos escritos de contestación, en los que solicitaron la inadmisión o la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente.

Se recibió el proceso a prueba, admitiéndose y practicándose pruebas documental, testifical y pericial. Se realizó también trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos. Por Providencia de 11 de marzo de 2016, confirmada en reposición por otra de fecha 20 de abril siguiente, se declaró el pleito concluso y visto para sentencia.

Fundamentos

I.-Constituye el objetode este proceso la desestimación presunta de las denuncias formuladas por D. Luis María en el Concello de O Carballiño, el 27 de febrero y 21 de noviembre de 2013 y el 6 de mayo de 2014, frente a las obras de rehabilitación integral y ampliación de vivienda unifamiliar, así como de construcción de un cobertizo y muro de cierre, realizadas por Dª Eugenia en Porto DIRECCION000 núm. NUM000 , Partovia.

Sobre la cuantíadel litigio, considerándose las discrepancias mostradas por las partes al respecto durante la sustanciación del proceso, a la vista de las actuaciones y del contenido económico de los intereses en juego, se concluye que ha de fijarse como indeterminada, superior a 30.000 euros ( art. 40.3 LJCA ).

II.-Aduce el recurrente en la Demanda, en síntesis, que su vivienda linda con las construcciones denunciadas, resultando directamente afectada por éstas. Incide en que la obra realizada en la vivienda unifamiliar preexistente de Dª Eugenia (en situación de fuera de ordenación) es incompatible con el ordenamiento urbanístico, porque no se trató de una mera rehabilitación, sino de una auténtica obra nueva: se demolió totalmente la planta primera, así como la planta baja posterior; se construyó una nueva cubierta más alta que la original, apoyada sobre la de la actora y tapando en parte una ventana de su casa; también una nueva chimenea que no se eleva hasta la parte superior de la cumbrera, emitiendo humos y olores hacia las ventanas del recurrente. En cuanto al cobertizo/galpón, incumple en dos de sus vientos los retranqueos mínimos a linderos; tiene las paredes a ladrillo y sin revestir y además le causa un grave perjuicio al interrumpir el camino de servidumbre de paso a su favor para servicio de pozo y lavadero. Asímismo el vuelo del alero invade su propiedad. A mayor abundamiento, la denunciada elevó ilegalmente la rasante del terreno. Y por último realizó un cierre de bloques de hormigón y malla metálica no amparado en licencia e ilegalizable. Insiste en la dejación de funciones en la que ha incurrido la Administración demandada al no comprobar los hechos denunciados y al no restaurar la legalidad urbanística infringida.

El Concello de O Carballiño y los codemandados Dª Eugenia y D. Dimas alegaron en sus respectivos escritos de Contestación, en resumen, en primer lugar que el recurso debe inadmitirse por extemporáneo, al dirigirse realmente frente a licencias de obras y de primera ocupación que devinieron firmes y consentidas tiempo atrás. Tampoco se cumplen los requisitos para la revisión de oficio de licencias firmes, al no concurrir causa de nulidad de pleno derecho. En cuanto al fondo del asunto, insisten en que las obras se ajustan a las licencias concedidas y al ordenamiento urbanístico aplicable, no habiendo incurrido el Ayuntamiento en inactividad ni en dejación de funciones. También en que el demandante ya no está afectada por la obra denunciada, pues vendió su propiedad en fecha 14 de mayo de 2015, careciendo de acción para dirigirse frente a una supuesta inactividad de la Administración municipal.

III.-Centrados así los términos del debate, se comenzará por el análisis de la excepción de inadmisión del recurso, por extemporáneo, esgrimida por los demandados ( artículos 46 y 69 de la Ley Jurisdiccional 29/1998).

Tal y como se ha dicho, el recurso contencioso-administrativo se dirige contra la inactividad del ayuntamiento de O Carballiño por no atender las solicitudes presentadas por el actor en el registro municipal para que se repusiese la legalidad urbanística en el lugar de referencia.

Lo cierto es que en el expediente administrativo no consta que dichas denuncias (en especial la presentada el 6 de mayo de 2014, unida al escrito de interposición del recurso) hayan sido contestadas con la preceptiva resolución expresa ( artículo 42 Ley 30/1992 ). El Ayuntamiento debió responder en el plazo de tres meses, bien incoando un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, bien denegando la solicitud con la correspondiente motivación. Pero en todo el tiempo transcurrido entre dicha fecha y la de interposición del recurso contencioso-administrativo (12 de diciembre de 2014) el Concello guardó absoluto silencio. Contra dicho silencio o inactividad se dirige en primer término el recurso contencioso, sin que en consecuencia pueda ser tachado de extemporáneo, desde una perspectiva formal, conforme al criterio establecido por el Tribunal Constitucional en sentencia 52/2014, de 10 de abril y las que en ella se citan.

Habrá así de rechazarse esta excepción de naturaleza procesal, como causa de inadmisión del recurso. Sin perjuicio de que, como se verá más adelante, el aquietamiento inicial de la parte actora ante las licencias de obras y primera ocupación otorgadas a Dª Eugenia sí puede constituir una causa de desestimación de su pretensión (no de inadmisión).

IV.-En cuanto a la legitimación activadel demandante, se constata que ya no está directamente afectado por las obras denunciadas, pues vendió su propiedad (colindante con la denunciada) a un tercero no personado en el litigio, mediante escritura pública de 14 de mayo de 2015 (incorporada a autos el 16/07/2015). No obstante mantiene su legitimación en ejercicio de la acción pública urbanística reconocida en el artículo 48 del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio -TRLS/2008- (artículo 62 del actual Texto Refundido homónimo aprobado por RDLeg. 7/2015, de 30 de octubre).

V.-Entrando en el examen del fondo del asunto, debe señalarse con carácter preliminar que si las obras denunciadas por el actor están amparadas en licencias urbanísticas, la única vía de que dispone para poder exigir su demolición es la de impugnar y anular previamente dichas licencias.

La Licencia urbanística municipal constituye en sí, por su propia naturaleza, título administrativo suficiente para que se pueda ejecutar la obra por ella autorizada ( art. 8.1.b TRLS-2008 ; y art. 9 Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia aprobado por Decreto 28/1999, de 21 de enero -RDUG-). Es más, obliga al titular de la misma a iniciar y concluir la obra en un plazo determinado desde su otorgamiento (arts. 18 y 19 RDUG).

Por otra parte, a la licencia, por su naturaleza de acto administrativo, le resultan de aplicación los principios de presunción de validez y eficacia reconocidos en el artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJA-PAC).

Quiere ello decir que produce efectos aún en el supuesto de que haya incurrido en alguna irregularidad, en tanto en cuanto no sea revocada o anulada por otra resolución administrativa o judicial posterior. En cualquier caso recae sobre quien pretenda cuestionarla la carga de impugnarla en los plazos y forma legalmente establecidos.

Así lo viene considerando el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) en una reiterada y consolidada jurisprudencia de la que constituyen buena muestra sus sentencias de 14 de abril de 2011 (casación 2148/2007 ) y 12 de diciembre de 2011 (casación 2871/2008 ). También el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sª de lo Cont.-Ad., Secc. 2ª) - TSJG- en su sentencia de 26 de julio de 2012 (rec. 4250/2012 , ponente: Ilmo. Sr. Méndez Barrera).

El mismo Tribunal Supremo (Sª 3ª) ha concluído también que, adolezca o no de vicios de nulidad la licencia de obras cuestionada, si no se impugna ni revisa en la forma y plazos legalmente establecidos, la edificación construida a su amparo se hace inatacable (ad. ex. S TS de 17/09/2009, casación 5491/2007).

VI.-En el concreto supuesto examinado, tal y como consta en el expediente, las obras de rehabilitación de la viviendade Dª Eugenia (en situación de fuera de ordenación parcial, por incumplimiento de retranqueo a linderos de finca particular, sin invadir alineaciones de viales ni espacios públicos) fueron autorizadas por licencias de obrasotorgadas por la Junta de Gobierno Local del Concello de O Carballiño mediante acuerdos de fechas respectivas 6 de septiembre de 2010(proyecto básico, fols. 54-55 del expte. admvo. NUM001 ), 9 de noviembre de 2010(proyecto de ejecución, Fº 192) y 9 de mayo de 2011(reformado, fols. 261-262).

El 21 de marzo de 2012el arquitecto director de la obra otorgó el certificado de fin de obra(Fº 4, expte. NUM002 ). Y el 30 de mayo de 2012se concedió la licencia de primera ocupación(Fº 36).

De manera que la obra de rehabilitación y ampliación de la vivienda se ejecutó completamente entre los días 9 de noviembre de 2010(aprobación del proyecto de ejecución) y 21 de marzo de 2012(certificado de fin de obra). El demandante, por su condición de vecino inmediato y afectado por las obras, tuvo que conocer necesariamente su realización ya en aquel momento, además de los datos de la licencia indicados en el preceptivo 'cartel de obras'. Sin embargo en todo ese tiempo no formuló denuncia, ni objección alguna ante el Ayuntamiento.

Casi un año después de terminadas las obras de la vivienda, el 27 de febrero de 2013, el actor presentó dos escritos en el Ayuntamiento de O Carballiño. En el primero, reiterado con otro de 21 de noviembre siguiente (fols 1 y ss. del expte. NUM003 ) denunció la construcción por Dª Eugenia de un galpón adosado a su lindero y la instalación en la vivienda de ésta de una chimenea que le produce gases y olores molestos. En el segundo (Fº 266 del expte. principal) solicitó copia de las licencias.

El 20 de marzo de 2013 el Concello le notificó formalmente al aquí demandante los datos de las licencias de la vivienda y del galpón (fols. 268 y 269). Dejó transcurrir siete meses sin impugnarlas, ni alegar nada. El 21 de noviembre de 2013 solicitó copia de los proyectos técnicos autorizados por las licencias. Se le respondió con una resolución del concejal de urbanismo de 30 de diciembre de 2013 (notificada el 16/01/2014 -Fº 280-) con la que se adjuntó copia íntegra de las licencias de obras y de primera ocupación, con indicación de los recursos que cabía interponer contra ellas, y del plazo para hacerlo. Respecto de la copia de los proyectos técnicos, se le indicó que podía consultarlos sin problema en la sede municipal, pero que para obtener copia debía especificar folios o planos concretos (fols. 273 y ss). El actor no volvió a presentar escrito alguno en el Concello de O Carballiño hasta el día 6 de mayo de 2014, en el que interpuso la denuncia cuya copia figura unida al escrito inicial de interposición del recurso contencioso-administrativo y cuya desestimación presunta constituye el objeto de este litigio.

VII.-De los hechos reseñados en el fundamento anterior se concluye que las mencionadas licencias urbanísticas devinieron firmes, al no haber sido impugnadas directamente por la actora, ni en la vía administrativa ni en la judicial, en el plazo de dos meses computado (en el mejor de los casos para ella) desde el día 16 de enero de 2014 en el que se le notificaron los respectivos acuerdos íntegros de la Junta de Gobierno Local con indicación de recursos y plazos. Ello sin perjuicio de que al ser vecino inmediato, afectado por las obras, podría aplicársele un 'dies a quo' o de inicio del cómputo del plazo de impugnación muy anterior pues tuvo cumplido conocimiento de ellas durante su ejecución que terminó en marzo de 2012 [como ya consideró el TSJ Galicia (Sª de lo Cont.-Ad.) en supuestos similares, entre otras en su sentencia de 19 de junio de 2014 (rec. 4556/2013), que confirmó en apelación otra de este mismo Juzgado].

Desde otra perspectiva, a estas alturas el demandante no puede exigirle al Concello de O Carballiño la revisión de oficiode las licencias.

No puede hacerlo por el cauce del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJA-PAC), porque no ha acreditado que hayan incurrido en alguno de los supuestos tasados y específicos de nulidad de pleno derechoregulados en el artículo 62.1 de la misma Ley .

Y tampoco por la vía del artículo 103 LRJA-PAC, por defectos de mera anulabilidad, porque en primer lugar, tratándose de obras terminadas, el actor carece de la posibilidad de exigirle imperativamente al Ayuntamiento la declaración de lesividad e impugnación judicial de la licencia (sentencias del TSJ Cataluña -Sª de lo Cont.-Ad. de 30/09/2015 -rec. 606/2011-, 26/09/2014 - rec. 148/2013- y 18/09/2014 -rec. 154/2014-; y S TSJ Galicia de 13/09/2012 -rec. 4268/2012-). Y porque, en segundo lugar, el demandante ha dejado transcurrir, por su propia voluntad, un lapso de tiempo excesivo entre el momento en el que tuvo conocimiento de la ejecución de las obras con sus correspondientes licencias y el de presentación de su primera solicitud formal de revisión de oficio (mayo 2014), tras haber tolerado sin protesta alguna la consumación de la obra de rehabilitación/ampliación de la vivienda, aguardando varios años tras su terminación para dirigirse contra las licencias (artículo 106 LRJA-PAC).

VIII.-De lo antedicho se deriva, pese al considerable esfuerzo argumental del Letrado del recurrente, la desestimación del recurso contencioso en lo referente a la rehabilitación/reconstrucción de la vivienda de Dª Eugenia , incluyendo el pequeño cambio de rasante realizado en la parte trasera (con un escalón de unos 15 cm de altura), pues se ampara en licencias de obras que devinieron firmes, habiéndose constatado la correspondencia de dichas obras con los proyectos aprobados por esas licencias mediante la licencia de primera ocupación de fecha 30 de mayo de 2012, que también es firme ( artículos. 4.e/ y 42 Ley 8/2012 , de vivienda de Galicia).

Ello con independencia y sin perjuicio de que de la valoración conjunta de la prueba practicada (en especial pruebas pericial y testifical-pericial, así como documental consistente en los proyectos de obras y en el informe de arquitecto unido a la contestación del Concello) puede también concluirse que las obras realizadas en dicha vivienda resultan, en principio, compatibles con el ordenamiento urbanístico aplicable, considerándose que su situación de fuera de ordenación era solo parcial (coincidente con la de la antigua vivienda del demandante, por hallarse ambas adosadas) y que tras su rehabilitación se ha mantenido su tipología, número de plantas, altura, etc, con muy pequeñas diferencias en cuanto a la altura de la cubierta. Basta para ello con observar, además de los planos del proyecto de obras, las fotografías aportadas por las partes al proceso, y en especial las de las págs. 7 y 12 del informe del arquitecto D. Segismundo unido al escrito de contestación del Concello de O Carballiño, así como las que adjuntó el propio recurrente con su escrito inicial de interposición del recurso cont.-ad..

IX.-La misma conclusión puede alcanzarse respecto del galpóno cobertizo, destinado a leñera.Fue autorizado por licencia otorgada el 12 de marzo de 2013, notificada al aquí demandante, por dos veces, el 20 de marzo de 2013 (Fº 269 del expte. principal) y el 16 de enero de 2014 (fols. 279-280), sin que la impugnase en plazo. Y por otra parte es razonable la explicación dada, sobre su acomodo al ordenamiento urbanístico de O Carballiño, por los peritos y testigos-peritos que intervinieron en el juicio por parte de los codemandados (así como en el informe de arquitecto unido a la contestación del ayuntamiento).

Únicamente se constata una divergencia entre el proyecto autorizado y la obra efectivamente realizada, en lo relativo al revestimiento exterior de la pared trasera del cobertizo-leñera. Mientras que en el proyecto se indicó un ' revestimiento de mortero monocapa, color crema' (como dispone el art. 34.2.i/ de la normativa del Plan General de Carballiño), lo cierto es que esa pared posterior se mantiene sin revestir, con bloques de cemento, produciendo un efecto estético deplorable, como se constata en las fotografías núms. 15 a) y 15.b) del escrito inicial de interposición del recurso contencioso-administrativo. Como consecuencia de ello, sí se deberá tramitar un procedimiento de protección de la legalidad para exigir la adaptación del alpendre a la licencia, con el mencionado revestimiento posterior.

X.-Sobre el muro de cierrey la chimeneadenunciados cabe señalar lo siguiente:

No consta que dicho muro de cierrede bloques de hormigón y malla metálica haya sido legalizado con la preceptiva licencia urbanística. Solo ya por ese motivo estaba obligado el Concello de O Carballiño, ante la denuncia de D. Luis María presentada el 6 de mayo de 2014, a incoar respecto del muro el procedimiento de protección de la legalidad urbanística regulado en el artículo 209 Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia (LOUGA) -actual art. 152 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , del suelo de Galicia-, y el correspondiente sancionador.

También debió haber reaccionado el Concello ante la denuncia del sr. Luis María de mayo de 2014 respecto de la chimeneade la casa de Dª Eugenia , por lo menos incoando un expediente para comprobar su acomodo o no a lo dispuesto en la normativa técnia aplicable a dichas instalaciones. Al denunciarse la emisión de humos u olores molestos desde la chimenea hacia la vivienda vecina, tratándose dicha emisión de una actividad continuada y por tanto imprescriptible, debía el ayuntamiento ejercer sus potestades de inspección y tutela de la legalidad urbanística/sanitaria tramitando el correspondiente procedimiento administrativo.

XI.-En definitiva, se va a desestimar el recurso contencioso-administrativo respecto de la vivienda y del galpón-leñera(salvo, respecto de este último, en lo referente al revestimiento de la pared trasera) . Y se va a estimar respecto del resto, en el único sentido de condenar al Concello de O Carballiño a tramitar y resolver en plazo determinado sendos procedimientos de protección de la legalidad urbanística y sancionador, sobre el muro de cierre y la chimenea en cuestión, sin prejuzgar su resultado final. También se tramitará un expediente para exigir a los denunciados la realización del revestimiento exterior de la pared trasera del cobertizo/leñera.

Cabe añadir por último, con carácter de 'óbiter dicta', que del examen de las actuaciones parece deducirse que el problema de fondo que ha provocado las denuncias del actor, después de varios años de concluídas las obras de la vivienda de Dª Eugenia , radica más que en una cuestión propiamente urbanística, en otra de derecho civil, generada por la construcción del galpón y del muro de cierre interrumpiendo el acceso de una servidumbre de paso que el demandante alegaba ostentar para servicio de pozo y lavadero. A lo que se añade, respecto de la casa, el problema denunciado sobre la caída de pluviales en su propiedad y el ciegue parcial de una ventana de la pared medianera de su antigua vivienda. Todas estas cuestiones, sobre derechos reales, en concreto servidumbres de paso, luces y aguas pluviales, son reconducibles a la jurisdicción civil, que conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene la última palabra para pronunciarse al respecto. De manera que esta sentencia no impide que el propietario afectado pueda en su caso acudir a dicha jurisdicción civil para exigir el reconocimiento, protección o negación de tales servidumbres.

XII.-De la estimación parcial del recurso se deriva que no se realice condena sobre las costas causadas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ).

Fallo

1º.-ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis María contra la desestimación presunta de las denuncias presentadas en el Concello de O Carballiño sobre obras realizadas por Dª Eugenia en Porto de DIRECCION000 núm. NUM000 , Partovia; en el único sentido de condenar a dicha Administración municipal a incoar, tramitar y concluir en el plazo de tres meses desde la notificación de la firmeza de esta sentencia, sendos expedientes de protección de la legalidad urbanística y sancionador contra el muro de cierre y contra la chimenea denunciadas, así como para exigir el revestimiento exterior del muro posterior del galpón, en los términos señalados en el fundamento 'XI'; desestimando el recurso en todo lo demás.

2º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer Recurso de Apelaciónmediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).