Sentencia Administrativo Nº 82/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 109/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 82/16

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Clara Penín Alegre

Don Jose Ignacio Lopez Carcamo

Doña Esther Castanedo Garcia

Don Juan Piqueras Valls

Doña Paz Hidalgo Bermejo

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En Santander, a veintinueve de febrero de 2016.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación número 109/2015interpuesto por DON Jacobo representado por la Procuradora Sra. Peña Álvarez y defendido por la Letrada Sra. Rodríguez Ballvé contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de fecha 10 de febrero de 2015 , siendo parte apelada EL GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Es Ponente de la presente resolución la Iltma. Sra. Doña Esther Castanedo Garcia, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Santander de fecha 10 de febrero de 2015 , que en su fallo desestima la pretensión de la parte demandante e impone las costas al recurrente.

SEGUNDO: El recurso de apelación se interpuso el día 12 de marzo de 2015 dándose traslado a la parte apelada a efectos de formular oposición al recurso, que se realizó por escrito de fecha 23 de abril de 2015.

TERCERO: En fecha 19 de mayo de 2015 se dictó diligencia de ordenación elevando las actuaciones a esta Sala, fue nombrado Ponente del asunto, por razón del número de la apelación, el Magistrado Sr. Jose Ignacio Lopez Carcamo y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 14 de octubre de 2016, en que no se deliberó, votó y falló, posteriormente, se deliberó en enero y el día 24 de febrero, durante esta deliberación se propuso elevar el asunto al conocimiento del Pleno de la Sala, que se reunió el día 25 de febrero decidiendo que la Ponente del criterio mayoritario fuera la Magistrada Sra. Esther Castanedo Garcia, y que el Sr. Jose Ignacio Lopez Carcamo dictase voto particular expresando su opinión, refrendada por el Sr. Presidente de la Sala .

Fundamentos

PRIMERO: Se debate en el presente proceso la conformidad a Derecho de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de fecha 10 de febrero de 2015 , que en su fallo desestima la pretensión de la parte demandante e impone las costas al recurrente.

SEGUNDO: La sentencia apelada, desestima el recurso interpuesto por el recurrente con base en los siguientes argumentos:

1º.- La resolución recurrida está perfectamente motivada (fundamento de derecho segundo).

2º.- Existen razones asistenciales que justifican la decisión contenida en la resolución impugnada (fundamento de derecho tercero).

3º.- No existe cambio de actividad del recurrente, ni se afectan sus retribuciones o su jornada.

4º.- La administración actúa dentro de su potestad de autoorganización.

5º.- No resultan aplicables los artículos 36 y 46 del Estatuto Marco.

6º.- No existe prueba suficiente de acoso laboral al recurrente.

7º.- No se aprecia en la actuación administrativa ni arbitrariedad ni vulneración del procedimiento legalmente previsto.

El recurso de apelación se basa en la falta de motivación de la resolución a la vista de lo previsto en los artículos 54 y 89 de la Ley 30/1992 . Inexistencia de la denominada unidad de la mano. Falta de competencia del Director Gerente del HUMV para su creación. Vulneración de lo previsto en el artículo 46 de la Ley de Cantabria 9/2010 . Insuficiencia y falta de acreditación de las necesidades asistenciales. Vulneración del artículo 17.1.a de la Ley 55/2003 y el artículo 14 de la CE . Vulneración de los artículo 24 y 39 de la CE .

En el escrito de oposición a la apelación se alega la suficiencia de la motivación de la resolución, la acreditación de las necesidades asistenciales que justifican la reorganización del servicio de Cirugía dentro del ejercicio de la potestad de autoorganización de la administración, sin que se haya producido modificación de la plantilla orgánica, ni del servicio de cirugía Plástica y reparadora ni del servicio de Traumatología. Niega la existencia de situación de acoso.

En todo caso, recordamos que el acto administrativo que es objeto de examen en este procedimiento no es el relativo a la creación de un servicio de atención de la mano en el HUMV, ya que la creación de esta unidad es un acto anterior, que aunque esta documentado en los informes que se han unido a los autos en primera instancia, no ha lugar a que se cuestionen en esta apelación.

TERCERO:En cuanto al primer motivo de apelación, relativo a la suficiencia de la motivación de la resolución impugnada, la opinión mayoritaria de la Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia. De este modo hemos de concretar que existen tanto en el expediente administrativo como en los documentos unidos a los autos informes que justifican la resolución recurrida, en dos sentidos. En primer lugar, justifican la decisión de adscribir un nuevo cirujano plástico y reparador a la unidad de la mano, por la creciente demanda de este servicio, y en segundo lugar, justifican la conveniencia de que sea el recurrente y no los otros compañeros quien se adscriba a la unidad de la mano por su retraso en la lista de espera de atención de pacientes.

En este sentido destacamos, por un lado los informes que aportan datos sobre las necesidades asistenciales de la unidad de la mano:

En la página 356 de los autos, está unido el informe del Dr. Avelino , Director Gerente del HUMV, quien informa sobre la lista de espera de cirugía plástica, ofrece datos de la intervenciones quirúrgicas pendientes, informa que desde septiembre de 2013 no se programan nuevas intervenciones o primeras consultas de pacientes al recurrente, describe la cartera de servicios de la unidad de la mano y su programación.

Folios 474 y 479 de los Autos, informes del responsable de la Unidad de Cirugía de la Mano, sobre la actuación de la unidad de la mano, la agilización que ha supuesto en las listas de espera y la necesidad de la disponer de un nuevo cirujano.

Páginas 484 y 487 de los autos, nota interior del Director Médico Dr. Cosme sobre la solicitud de un nuevo cirujano para la Unidad de la Mano, la justificación de las necesidades de este servicio y la conveniencia de que sea el recurrente el adscrito 'toda vez que viene disfrutando de una reducción de jornada que afecta al desarrollo de su actividad actual'.

Por otro lado, existen informes sobre la actividad del recurrente en el servicio general de cirugía plástica y reparadora:

Al folio 418 de los autos se une el listado de pacientes pendientes de intervención quirúrgica por el recurrente.

Al folio 434 de lso autos se une la respuesta a una reclamación de una paciente por la demora en su intervención quirúrgica a causa de la reducción de jornada del recurrente. Todas estas circunstancias eran conocidas por el recurrente (páginas 440, 445 y 449 de los autos).

Página 484 y 487 de los autos, sobre la afectación negativa en la actividad del recurrente de su reducción de 1/3 de jornada.

En cuanto a los artículos 42 y 89 de la Ley 30/1992 alegados en el escrito de apelación, hay que concluir que La expresión de las razones que han llevado a la Administración a dictar una determinada resolución, es decir, la motivación, ha de hacerse mediante una sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho. No es necesario que adopte la forma de las resoluciones judiciales, es decir, antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos, sino que será suficiente una referencia sucinta a los hechos que se deriven del expediente en que se dicta la resolución y a los fundamentos jurídicos para dictarla. No será necesaria una motivación independiente cuando se acepten los informes o dictámenes de otros órganos, pues si estos dictámenes o informes se incorporan al texto de una resolución, ésta se entenderá motivada, como se desprende del artículo 89.5 de la Ley 30/1992 . La motivación, insistimos, obliga a expresar las razones por las que se dicta el acto administrativo. Esta explicación debe tener la amplitud necesaria para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto y poder, en su caso, basar posteriormente la defensa de sus derechos e intereses ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 ); debe, por tanto, ser racional y suficiente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1986 ); aunque basta con remitirse a informes que puedan haber realizado otros órganos y que quien decide hace suyos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1986 ) siempre que dichos informes contengan realmente una motivación suficiente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1988 . El Tribunal Constitucional, por su parte, ha declarado que:

1º) La motivación es esencial para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, pero no es necesario que sea exhaustiva mientras permita esas dos finalidades ( Sentencias de 14 de marzo de 1987 , 12 de junio de 1987 y 15 de julio de 1988 ).

2º) La utilización de formularios o modelos es correcta si con esa respuesta genérica se da adecuada respuesta al problema planteado, permitiendo conocer las razones de la decisión ( Sentencia de 23 de abril de 1990 ).

3º) La mera exposición, incluso de una norma jurídica, sin entrar en más consideraciones ni pronunciarse sobre el cumplimiento o no de los requisitos del derecho ejercitado, no constituye razonamiento ni puede calificarse propiamente de fundamento jurídico ( Sentencia de 22 de diciembre de 1988 ).

En cualquier caso, para el Tribunal Supremo la falta de motivación o la motivación defectuosa constituyen un defecto de forma que puede acarrear un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, dependiendo de la producción o no de indefensión al administrado.

Por otra parte, la obligación para motivar los actos se establece también en el Derecho comunitario europeo ( artículos 190 y 191 del TUE ) habiendo considerado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, desde luego, no es suficiente la mera repetición del texto de los artículos que amparan la actividad de la Comisión, debiendo permitir conocer las justificaciones de la medida adoptada, para que el interesado pueda defender sus derechos y comprobar si la decisión es o no fundada ( Sentencia de 24 de enero de 1992 ).

La Sala, en este caso, entiende, por tanto, que los informes relacionados, aportan datos, que examinados a la luz de los informes que constan en el Expediente Administrativo (algunos repetidos como los doc nº 4, 8 del EA, y otros nuevos como el que consta al folio 19 o los unidos en la resolución del recurso de alzada interpuesto por el recurrente) suponen un motivación suficiente de la resolución recurrida.

CUARTO:En cuanto a la aplicación de los artículos 36 y 46 de la Ley de Cantabria 9/2010 , también compartimos el criterio fijado en la sentencia apelada, relativo a que no hay cambio de actividad, ni de horario, centro de trabajo u honorarios (de la prueba testifical se deduce que el recurrente mantiene el mismo ritmo de guardias), por lo que no es necesaria la intervención sindical.

Tampoco se han burlado las normas relativas a la reducción de jornada laboral por cuidado de hijo. Son muchas las Sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia (véase STSJ Madrid de 7 de diciembre de 2007 , STSJ Castilla y León de 17 de febreo de 2015 -entre otras-), las que en aplicación de esta figura, tras la modificación del régimen de la función pública (en nuestro caso estamos ante un médico con régimen de estatutario), producida por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, los que dicen que con el reconocimiento de derecho a licencia de reducción de jornada por cuidado de hijos de una hora diaria, la Administración podrá, cuando lo exija la organización de la unidad de trabajo a la que esté adscrita el funcionario, modificar el horario elegido por éste para el disfrute de la reducción, la Administración podrá modificar la franja de jornada elegida, la administración podrá cambiar la organización del trabajo en la unidad de destino del solicitante si se hace necesario ese cambio: extremo que tiene que justificarse por la Administración, de forma que si en el futuro se lleva a cabo ese cambio, la interesada podrá impugnarlo cuestionando, en su caso, que concurran realmente las necesidades organizativas que lo justifican, que es justamente lo que concurre en nuestro caso.

QUINTO:Tampoco cabe aceptar las alegaciones del recurso de apelación en lo relativo a la presunta arbitrariedad en la actuación de la administración, Recordamos en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de septiembre de 2005 , en la que siendo ponente el Magistrado Sr. Díaz Delgado manifestó: 'nada habría que discutir desde el punto de vista del carácter razonable de la medida autoorganizativa, requería de la indicación de los motivos o criterios que se habían seguido para que fuera su plaza y no otra la afectada. Solo así la actora vería reconocido su derecho a la tutela judicial efectiva, pues podría en su caso impugnar los motivos seguidos, y reconociendo que esa falta de motivación no equivale necesariamente a arbitrariedad, pudiendo haber sido correcta la solución adoptada. La sentencia de este Tribunal de 13 de octubre de 2003 , en un supuesto semejante sostiene que: «... Según reiterada y conocida jurisprudencia, el principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la CE se vulnera cuando la desigualdad que se denuncia está desprovista de una justificación objetiva y razonable ( sentencias del Tribunal Constitucional 22/1981 , 110/1993 , 176/1993 y 340/1993 . Ello es lo que acontece en el presente supuesto, en el que falta una justificación objetiva de la razón por la cual la recurrente fue excluida del traspaso de medios personales a la Comunidad Valenciana, frente a otros trabajadores que se hallaban en la misma situación».

En nuestro caso, nos remitimos al fundamento de derecho tercero, en el que concluíamos la suficiente motivación del acto impugnado, para concluir la no vulneración del artículo 14 de la CE , y declarar la no arbitrariedad del acto.

SEXTO: En cuanto a la situación de acoso denunciada, no hay prueba suficiente del mismo, ni de que la actuación administrativa sea una represalia, ni de que se haya perjudicado al recurrente que sigue ejerciendo las funciones de cirujano, en el mismo hospital, con la misma reducción de jornada, misma retribución, igual servicio de guardias, etcétera.

SÉPTIMO:De conformidad con el artículo 139.2, no procede la expresa imposición de costas por las dudas de derecho existentes.

Fallo

Desestimamos el presente recurso de apelación promovido por DON Jacobo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de fecha 10 de febrero de 2015 , siendo parte apelada EL GOBIERNO DE CANTABRIA, sin hacer expresa condena en costas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE APELACIÓN 109/2015 QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS D. Rafael Losada Armada Y D. Jose Ignacio Lopez Carcamo.

A nuestro entender, el recurso de apelación debió ser estimado con anulación de la sentencia apelada y el dictado de otra estimatoria del recurso contencioso-administrativo con anulación, por ende, de las resoluciones administrativas en el mismo impugnadas.

Las razones de este nuestro juicio son las siguientes:

El primer motivo de la apelación es la falta de motivación de las resoluciones impugnadas.

Partiendo de un concepto estricto de motivación como expresión y puesta en conocimiento del interesado de los motivos que la Administración ha tenido para tomar la decisión de que se trate, motivos que se insertan esencialmente en lo fáctico, debemos, igual que hizo la juzgadora de la primera instancia, rechazar el alegato del apelante, porque, tanto en las resoluciones como en los informes en los que se funda, se expresan los motivos de la decisión administrativa de adscribir al demandante a la Unidad de la Mano (en adelante UM), y se hace de modo suficiente para que aquél pudiese tomar conocimiento de causa y defender su derecho o interés.

Según hemos entendido, el planteamiento motivador de las resoluciones impugnadas es el siguiente:

El demandante, en julio de 2011, adquirió una plaza de Facultativo Especialista de Área en el Servicio de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora (en adelante SCPEyR) del HUMV, en la condición de estatutario fijo, y en dicho Servicio ha venido desarrollando su trabajo hasta la adscripción a la UM del Servicio de Traumatología y Ortopedia (en adelante STyO); últimamente lo hacía con jornada reducida por conciliación familiar.

La UM es una unidad de carácter multidisciplinar y estaba compuesta, antes de la incorporación del demandante, por tres traumatólogos y un especialista en cirugía plástica (el demandante sería el segundo).

Según afirma el jefe de la UM, era precisa la incorporación a dicha unidad de otro facultativo, debido a necesidades asistenciales concretadas en una importante lista de espera.

Son las necesidades asistenciales (aumento de la demanda de la prestación asistencial efectuada en la UM), por ende, motivo de la decisión de adscripción a dicha unidad del demandante, motivo que éste ha podido conocer.

Hay otro motivo, según podemos deducir del expediente y del planteamiento de la contestación a la demanda, cual es la compatibilización de las funciones del demandante con la reducción de jornada que obtuvo por conciliación familiar. Hemos entendido (y lo expresamos con nuestras propias palabras) que la consideración que hace la Administración es la siguiente: El demandante, mientras estuvo trabajando en el SCPEyR, ofrecía a sus pacientes una determinada técnica quirúrgica plástica (en relación con patologías de la mama), técnica que no puede desarrollarla adecuadamente en la situación de reducción de jornada; y, de ahí, que la adscripción a la UM que, obviamente, no tiene en su ámbito prestacional dicha técnica, fuese un modo de ajustar el trabajo del demandante a la reducción de jornada.

Cosa distinta de la motivación de los actos administrativos (entendida en el sentido estricto sobredicho), es la justificación del acto; exigencia que se refiere a su aceptabilidad jurídica y que se proyecta sobre las motivos expresados, requiriendo que los mismos sean admisibles en Derecho.

Esta admisibilidad en Derecho de los motivos del acto precisa de la concurrencia acumulativa (la ausencia de cualquiera de ellos determinaría la inhabilidad del motivo para justificar el acto administrativo) de los siguientes requisitos:

-Que los motivos expresados respondan a la realidad de las cosas, lo que implica la acreditación por parte de la Administración de su existencia.

-Que su consideración no sea contraria a normas o principios concurrentes en el caso.

-Que esos motivos se contemplen en una norma o se integren en un principio aplicable al caso, que determine o ampare la consecuencia jurídica que constituya el contenido de la decisión administrativa. Esta exigencia es, por así decirlo, el aspecto jurídico de la justificación en Derecho del acto.

El planteamiento del apelante y de la Administración apelada discurren por estos tres requisitos, por lo que procedemos a analizarlos en los fundamentos siguientes.

Comenzamos por el motivo consistente en la compatibilización de las funciones del demandante con la reducción de jornada que se le concedió.

Para analizar éste motivo debemos empezar recordando que la reducción de jornada por conciliación de la vida familiar con el trabajo es un derecho del demandante, en cuanto empleado público/estatutario del SCS, como claramente se deriva del art. 14.j) de la Ley 7/2007, y su disfrute no puede conllevar carga alguna en las condiciones de trabajo de quien lo ejerce, por lo que no puede justificar, por sí solo y sin matices, decisiones administrativas que, como la de referencia, conllevan un carga o perjuicio para el demandante, ya, de por sí, por el simple hecho de no ser un cambio consentido o aceptado, y sin olvidar que, como más adelante se argumentara, implica una restricción del ámbito funcional del demandante (disminución de las tareas propias de su especialidad que podía realizar en el SCPEyR), aunque mantenga, como apunta la Administración, la función de atención continuada (guardias no presenciales) en el SCPEyR.

Si la reducción de jornada por conciliación de la vida familiar con el trabajo implicase alguna disfunción en la prestación del servicio, la Administración se vería en la obligación de intentar compatibilizar el derecho del interesado con la afectividad del servicio y, a tal fin, debería esforzarse (se trata de un derecho del funcionario/estatutario relacionada con su vida familiar) por encontrar medidas que compatibilicen ese derecho con la efectividad del servicio, medidas como, por ejemplo, la delimitación del horario reducido, e, incluso, podría denegar la reducción de jornada si así lo impusiera la necesidad insoslayable del servicio. Pero no consta que la Administración se planteara siquiera la incidencia en el servicio de la reducción de jornada del apelante al dictar la resolución concediéndosela. Y, desde luego, no cabe que, con posterioridad, aluda a tal incidencia para justificar la adscripción forzosa del apelante a la UM. Si existían circunstancias del servicio que podían verse afectadas por la reducción de jornada, debió la Administración considerarlas en el marco de la solicitud del apelante de esa reducción, matizándola o denegándola. Lo que no puede hacer es lo que ha hecho: apelar, con posterioridad a la concesión de la reducción de jornada, a esas circunstancias y tenerlas en cuenta en una decisión ajena a la situación de conciliación de la vida familiar con el trabajo que el apelante alegó como fundamento de su solicitud de reducción de jornada, cual es la adscripción forzosa de aquél a una unidad distinta de la que se encontraba cuando le fue concedida dicha reducción.

Nos centraremos ahora en el motivo consistente en las necesidades asistenciales de la UM.

En primer lugar, debemos señalar que, bien sea aplicable al caso el art. 46 de la Ley de Cantabria 9/2010 , bien lo sea el art. 12 de la Ley 55/2003 (cuestión debatida que abordaremos y resolveremos luego), es en el concepto 'necesidades del servicio' en el que deben inscribirse las razones motivadoras de la decisión administrativa que nos ocupa. La necesidad asistencial que alega la Administración como motivación del acto impugnado, no es sino una manifestación del mas general concepto 'necesidades del servicio' Y es importante hacer ver que ese concepto tiene como virtualidad, en casos como el de referencia, limitar el ámbito de decisión administrativa a los supuestos en que existan razones de efectividad en la prestación de los servicios sanitarios implicados.

Y, aun cabe abundar en la limitación de la capacidad de decisión administrativa, comprendiendo que la referencia a la necesidad del servicio se proyecta también sobre la medida tomada (por lo menos, en los casos en que conlleve perjuicio o gravamen en la situación del empleado público), de tal manera que tiene que presentarse, no solo como una medida adecuada al fin de eficacia sobredicho, sino, también, como necesaria, lo que implica la comprobación de que no haya otra medida menos perjudicial para el interesado y con el mismo potencial de efectividad. Esta imprescindibilidad es lo que significa el concepto de necesidad, que es uno de los criterios de aplicación del principio de proporcionalidad, entendido en sentido amplio (principio que tiene un ámbito de aplicación mayor que el de la determinación de los límites del ejercicio de los derechos de las personas, pues puede estar presente en toda aplicación del Derecho, en la tarea interpretativa, en general, y muy especialmente, en la motivación/ justificación del ejercicio de potestades discrecionales o en las que la densidad normativa que las regla sea poca y quede abierto un margen de apreciación administrativa).

Analicemos, tras esta reflexión general, la correspondencia del motivo sobredicho con la realidad de los hechos:

Puede partirse, considerando el testimonio del director o responsable de la UM, de su existencia en la práctica, así como de un acto formal de creación (obra al folio nº 4 el expediente administrativo), de su carácter multidisciplinar, por ser varias las especialidades que requiere la atención sanitaria de las patologías de la mano que constituyen su ámbito de actuación, y de que ha aumentado la demanda de dicha atención.

Ahora bien, lo precedente no es suficiente para integrar por completo el concepto 'necesidades asistenciales'. A tal efecto, es preciso poner en conexión causa-efecto la naturaleza multidisciplinar de la UM y el aumento de la demanda de las prestaciones que ofrece, con la adscripción del demandante a dicha unidad; es decir, se debe acreditar lo siguiente: Por un lado, que la especialidad médica del mismo (cirugía plástica, estética y reparadora) es imprescindible para cubrir ese aumento de la demanda, lo que, a su vez, implica un mínima proyección estructural de dicho aumento (o lo que es lo mismo, la justificación de que no se trata de un pico puntual y esporádico) y una incidencia de esa demanda en la asistencia de cirugía plástica (es lógico pensar que no todas las patologías o lesiones de la mano que lleguen a la UM requerirán de dicha clase de intervención médica). Y, por otro lado, y este sería el lado negativo de la justificación por necesidades asistenciales, la Administración ha de acreditar que el servicio o plaza donde venía trabajando el demandante no sufre merma asistencial, cuantitativa o cualitativa, por su marcha. Acreditaciones que no se han aportado, pues no es suficiente la declaración del responsable o jefe de la UM, siendo precisa la prueba de datos objetivos acerca de la intensidad y previsible duración de la elevación de la demanda sobredicha, así como de sus características y exigencia asistenciales.

Es muy relevante fijarse en la situación del Servicio de cirugía plástica a que hace referencia el Director gerente del HUM en el informe que presentó en el Juzgado a requerimiento del mismo. Veamos:

Según hemos podido entender, existía una lista de espera importante para la aplicación de la técnica de reconstrucción mamaria que practicaba, en exclusiva, el apelante; lo cual, unido a que otros cirujanos del Servicio de Cirugía Plástica consideraban que había técnicas alternativas practicadas por ellos (es ilustrativo al respecto el escrito firmado por tres facultativos que obra en el anexo 7.1 de la documentación aportada al proceso por la parte demandada, en el que se dice que los facultativos solicitaron el cese del empleo de dicha técnica), llevó a la Dirección del HUMV a eliminar de su cartera de servicios dicha técnica de reconstrucción mamaria, lo que obligó a derivar a otros servicio de salud a los pacientes que no aceptaban someterse a las técnicas alternativas y siguieron solicitando la que practicaba el apelante.

Según el informe del Director Gerente, tal decisión ha terminado con la lista de espera para dicha técnica y ha eliminado los problemas asociados (quejas de los pacientes, discrepancias entre el apelante y la Dirección del hospital, solicitudes de otros facultativos, etc). Pero, nos parece a nosotros, a costa de una merma del servicio, pues merma es, y no menor, que se prescinda de una técnica de reconstrucción mamaria que ha sido y sigue siendo demandada por los pacientes y que los propios facultativos firmantes del escrito obrante en el anexo 7.1 de la documentación aportada por la demandada consideran que bien realizada es 'una magnifica técnica de reconstrucción', sin fundamento en un estudio científico y un análisis de las características de la demanda asistencial y de la afectividad de las técnicas alternativas detallado y sólido, sin más apoyo que la opinión de otros facultativos del servicio que no practican la técnica eliminada, pero sí otras.

Y, aun mas: Aun admitiendo (en mera hipótesis dialéctica) que se pudiera prescindir de la técnica que practicaba el apelante, en absoluto ello es motivo para adscribir forzosamente a éste a la UM, pues ello no solo le privaba de la aplicación de esa técnica, sino de otras muchas funciones integrantes de su especialidad que no son ajenas al ámbito funcional de la UM, como luego veremos.

En el informe del Director Gerente se hace alusión a quejas de los pacientes respecto de la espera que tenían que soportar para ser intervenidos con la técnica de reconstrucción mamaria sobredicha, así como a las discrepancias mantenidas por el apelante con la Dirección del hospital acerca de la posibilidad de que aquél pudiese seguir practicando dicha técnica a pesar de su reducción de jornada. Pero estas circunstancias no son, en absoluto, atendibles como justificación de la decisión de adscripción forzosa del apelante a la UM. Nos tratamos de explicar:

Según hemos podido entender, la secuencia justificante de la Administración es la siguiente: Hay problemas en el Servicio de Cirugía Plástica derivados de que el apelante no puede atender, en tiempo razonable, las demandas de la técnica de reconstrucción mamaria que práctica, a causa de la reducción de jornada por cuidado de hijos que se le ha concedido. Y, para solucionar esos problemas, se elimina esa técnica de la oferta del hospital y se adscribe al apelante a la UM.

Pues bien, esta secuencia es jurídicamente inaceptable por lo siguiente:

La eliminación de la referida técnica de reconstrucción mamaria no se presenta como una necesidad asistencial. Todo lo contrario, es un claro perjuicio para los pacientes, tanto para los que reclaman dicha técnica confiados en que ha venido practicándose en el hospital, como para los que se conforman con lo que se les ofrece, en cuanto pierden una posibilidad de tratamiento. Según inferimos de las explicaciones de la Administración, se presenta, más bien, como la solución a un conflicto entre el apelante y la Dirección del hospital que parece derivar de su reducción de jornada. Pero ese conflicto (quejas de los pacientes, consideraciones de los facultativos que practican otras técnica, etc.) entendernos, no puede verse como una necesidad asistencial que justifique ni la eliminación de la técnica ni la adscripción del apelante a la UM; es una situación que debe afrontarse, primero, intentando compatibilizar la práctica de dicha técnica con el derecho del apelante a la conciliación de su vida familiar con el trabajo, y, segundo, si ello fuese imposible, reconsiderando la concesión de la reducción de jornada, sin olvidar la posibilidad de otras medidas, propias de la dirección de un hospital, relativas al control del cumplimiento de los deberes legales de los facultativos. Lo que no cabe es apelar a la potestad organizativa a tal fin, so pena de desbordar el cauce por el que tal potestad debe discurrir y ampliarla desmesuradamente transformándola en una herramienta multifunción o un bálsamo para todo, capaz de arreglar cualquier problema que a la Dirección del Hospital se le plantease en relación con la actuación del personal.

En cuanto a la designación del apelante, debemos señalar que la Administración no ha dado razones jurídicamente aceptables que justifiquen esa individualización. No lo es, como hemos tratado de explicar, la solución del conflicto surgido en torno a la práctica por el apelante de la técnica de reconstrucción mamaria en la que era especialista. Es más, hay que parar mientes en que en los informes del jefe de la UM se solicita la ampliación de la misma con un nuevo facultativo, sin indicar que debe ser un cirujano plástico y, menos aun, sus conocimientos, especialidades o circunstancias.

Es más, aunque admitiésemos, en hipótesis dialéctica, que la UM precisaba de otro facultativo especialista en cirugía plástica para su eficaz funcionamiento, la Administración debería haber acreditado que no era posible atender a tal necesidad por otros sistemas, como, por ejemplo, la movilidad voluntaria. Y no lo ha hecho.

Hay que terminar este análisis recordando que, cuanto mayor sea el margen de apreciación de la Administración, por tratarse de facultades discrecionales o regladas con normas de baja densidad normativa, mayor debe ser la exigencia de justificación, digamos fáctica, del acto administrativo, pues mayor es la necesidad de control jurídico de la justificación del acto, a través de la verificación y juicio crítico de sus razones, con el fin de evitar el abuso de dicho margen de apreciación. Y es de ver que en el caso que nos ocupa, la Administración, según deducimos de sus argumentos, pretende sostener y explicar la decisión impugnada en una potestad organizativa y de redistribución del personal que presenta con un elevadísimo margen de apreciación y decisión.

Nos ocuparemos ahora del que hemos llamado aspecto jurídico de la justificación de la decisión impugnada.

El motivo referente a la reducción de jornada del demandante, vemos que la Administración no lo ha fundamentado o integrado en norma o principio que determine o ampare (por tal motivo) la decisión de adscribir al demandante a la UM, limitando su función en el SCPE y R.

Y acerca del aspecto jurídico de la justificación del acto proyectado sobre el motivo relativo a las necesidades de la mano, argumentamos de la siguiente manera:

La Administración sostiene que la decisión impugnada es una simple redistribución de trabajo. Alega que el demandante no está adscrito a un puesto concreto con unas funciones determinadas y establecidas en la RPT, pues no existe tal instrumento en el ámbito del HUMV. Existen carteras de servicios y plantillas orgánicas y el demandante sigue perteneciendo a la plantilla del SCPEyR y sus funciones siguen siendo las mismas, solo que vinculadas fundamentalmente a las patologías de la mano y desarrolladas en la UM que, según dice la propia Administración, se inserta en el STyO. También alega que la atención continuada (guardias de localización) la sigue realizando el demandante en el STyO.

Y con la referencia de dicho planteamiento, cita como fundamento jurídico de la decisión, esto es, como norma o principio que determina o ampara la adjudicación del demandante a la UM partiendo de los motivos facticos sobredichos, la genérica potestad organizativa de la Administración y los arts. 7.2.b ) y 10.2.a) del RD 521/1987 . El primero de dichos preceptos atribuye al Director Gerente del HUMV, la función de 'ordenación de los recursos humanos, físicos, financieros del hospital mediante la programación, dirección, control y evaluación de su funcionamiento en el conjunto de sus divisiones, y con respecto a los servicios que presta.' Y el segundo atribuye al Director médico la 'dirección, supervisión, coordinación y evaluación del funcionamiento de los servicios médicos y otros servicios sanitarios del hospital, proponiendo al Director Gerente, en su caso, las medidas necesarias para el mejor funcionamiento de dichos servicios.'

Respecto de la potestad organizativa, hay que decir que, en absoluto, puede verse como un marco de libertad negativa que permite a la Administración hacer, en materia de organización y gestión de personal (en este caso personal sanitario estatutario) todo lo que la ley no prohíbe. Debe hacer lo que la norma le manda y puede hacer lo que la norma ampara; y el solo fin de la efectividad y eficacia del servicio público de que se trate (en este caso el servicio público sanitario) no puede dar cobertura a cualquier decisión administrativa sobre organización o personal.

La potestad organizativa y las facultades en que se plasma y divide (entre las que están las establecidas en los preceptos citados por la Administración), se enmarca en un conjunto de normas, reglas, criterios y directrices, que contemplan aspectos procedimentales y sustantivos y que son garantía, no solo de que la potestad se ejerza orientada al sobredicho fin y sus manifestaciones, sino, también y de modo muy relevante, de que se respetan los derechos e intereses legítimos de los empleados públicos y otros aspectos esenciales como la participación de los mismos a través de la representación sindical. Y, como es obvio, ningún ejercicio de ninguna facultad de las que forman la llamada potestad organizativa es jurídicamente válido si no respeta dicho marco.

En cuanto a los preceptos citados, vemos que establecen facultades genéricas, manifestaciones de la potestad organizativa, que, por si solas, no amparan ni determinan la decisión impugnada. La única cuestión que tales preceptos permiten resolver es la relativa al órgano competente para la realización de actos integrados en las funciones que contempla, pero no puede derivarse de los mismos, de modo directo e inmediato, que dentro de esas funciones se integre un acto como el impugnado, ni, mucho menos, que ese acto sea conforme a Derecho; a tal fin, son imprescindibles normas que regulen el procedimiento a seguir para dictar dicho acto y el contenido del mismo.

Son tres las normas que las partes y la Sentencia impugnada han barajado, a saber: Arts. 36 y 12 de la Ley 55/2003 y art 46 Ley de Cantabria 9/2010 .

Art. 36 Ley 55/2003 :

'El personal estatutario, previa resolución motivada y con las garantías que en cada caso se dispongan, podrá ser destinado a centros o unidades ubicadas fuera del ámbito previsto en su nombramientode conformidad con lo que establezcan las normas o los planes de ordenación de recursos humanos de su servicio de salud, negociadas en las mesas correspondientes .

Art, 46 Ley de Cantabria 9/2010

'1. De manera excepcional, debidamente motivada, se podrá trasladar al personal estatutario a centros o unidades diferentes al de su nombramiento ,cuando concurran necesidades del servicio, con las garantías que en cada caso se dispongan previa negociación en la Mesa Sectorial de Personal de Instituciones Sanitarias y de acuerdo con las previsiones que a tal efecto establezcan los planes de ordenación de recursos humanos.

2.El traslado supondrá la adscripción del personal en la misma condición definitiva o provisional de su puesto de origen, conllevará el derecho a mantener sus retribuciones económicas y habrá de referirse obligatoriamente a puestos de trabajo de la misma categoría y especialidad.

3.Cuando el traslado lo sea con carácter forzoso y el interesado viniera desempeñando su plaza con carácter definitivo, tendrá derecho preferente a la obtención de destino en su centro o institución de origen a través de los correspondientes concursos de traslados.

Art 12 Ley 55/2003

'1. La planificación de los recursos humanosen los servicios de salud estará orientada a su adecuado dimensionamiento, distribución, estabilidad, desarrollo, formación y capacitación, en orden a mejorar la calidad, eficacia y eficiencia de los servicios.

2. En el ámbito de cada servicio de salud, y previa negociación en las mesas correspondientes, se adoptarán las medidas necesarias para la planificación eficiente de las necesidades de personal y situaciones administrativas derivadas de la reasignación de efectivos, y para la programación periódica de las convocatorias de selección, promoción interna y movilidad.

3.Los cambios en la distribución o necesidades de personal que se deriven de reordenaciones funcionales, organizativas o asistenciales se articularán de conformidad con las normas aplicables en cada servicio de salud.

En todo caso, el personal podrá ser adscrito a los centros o unidades ubicados dentro del ámbito que en su nombramiento se precise.'

Hasta aquí la cita normativa -el subrayado y la cursiva son nuestras-.

Según hemos entendido, la sentencia de instancia descarta la aplicación de los arts. 36 de la Ley 55/2003 y art 46 Ley de Cantabria 9/2010 , porque la adscripción impugnada lo fue a una unidad integrada dentro del ámbito del nombramiento del demandante: La Gerencia de Atención Especializada. Área I: HUMV. Y tal descarte condujo a la juzgadora de la primera instancia a considerar aplicable el art. 12, apartado 3 del la Ley 55/2003 .

La apelante sostiene que es aplicable el art. 46 de la Ley de Cantabria 9/2010 .

Este es nuestro parecer jurídico respecto de tal cuestión normativa:

Dice así el art. 23.1 de la Ley de Cantabria 9/2010 :

'1. El ámbito del nombramiento del personal estatutario será el del Servicio Cántabro de Salud, con independencia del centro de gestión en el que radique el puesto o plaza de trabajo al que resulte asignado el personal, y sin perjuicio de su derecho a la movilidad voluntaria al resto de los servicios de salud en los términos del artículo 37 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre ,y de los demás derechos que le confiere la normativa básica estatal.' (El subrayado es nuestro).

Si proyectasemos lo que este precepto dispone sobre el art. 46 de la Ley 9/2010 , y estableciéramos una equivalencia exacta entre los conceptos que incorporan ('ámbito de nombramiento y 'centros o unidades diferentes al de su nombramiento'), nos encontraríamos con la pura y simple desvirtuación de dicho artículo, pues el mismo solo tendría aplicación a los supuestos de cambio de Servicio de Salud, cuestión que, por implicar a más de una Comunidad Autónoma, es dudoso que su regulación pueda ser la voluntad del legislador autonómico.

Debe, por ende, encontrarse un sentido más reducido y acotado al concepto 'centros o unidades diferentes al de su nombramiento'.

En dicha búsqueda hermenéutica, hay que tener en cuenta, muy especialmente, la finalidad de garantía de las situaciones de los empleados del sistema público de Salud que, claramente, persigue el art 46 cuando establece las condiciones del supuesto de cambio forzoso que regula; y con este punto de partida, la cuestión a que debemos dar respuesta es si esas garantías son necesarias en supuestos como el que nos ocupa, pues una clara línea interpretativa es la compresión de las realidades que la norma trata de regular, amparar o considerar.

Para llegar a esa respuesta, es preciso contemplar el sentido de esas garantías:

El presupuesto de las necesidades del servicio busca, como ya hemos dicho, reducir el cambio forzoso de centro o de unidad a los casos en que existan razones de atención de los servicios y no hay otra medida menos perjudicial para el interesado.

La intervención de la Mesa Sectorial del Personal persigue la presencia de los representantes sindicales, lo que es esencial para la defensa colectiva de los intereses de los empleados públicos.

Y la concordancia con las previsiones de los planes de ordenación de recursos humanos, tiende a que la decisión administrativa de adscripción forzosa se inscriba en una planificación general, dotándola, así, de la seguridad y fundamento que caracteriza a lo previamente planificado a través de un instrumento regulado normativamente.

Es importante parar mientes en que, según se desprende de los arts. 69 de la Ley 7/2007 y 10 de la Ley de Cantabria 9/2010, la planificación sobre la ordenación de los recursos humanos, busca la eficacia en la prestación de los servicios sanitarios, lo que guarda estrecha relación con la apreciación de las necesidades del servicio que pueden justificar una decisión administrativa como la impugnada, las cuales, por ende, se presentan mejor fundadas si se enmarcan en los criterios y líneas maestras de la planificación del personal. Y también busca la eficiencia en la utilización de los recursos humanos, lo que guarda estrecha relación con los sistemas de distribución del personal, lo que, a su vez, implica a los mecanismos de movilidad, aspecto este directamente afectado en casos como el presente; lo que claramente conduce a considerar que decisiones como la que nos ocupan se refuerzan (en su fundamento y seguridad jurídica) si se inscriben en la planificación general de recursos humanos.

Una vez visto el significado de las garantías previstas en el art. 46 citado, es necesario destacar las siguientes características del caso:

El demandante fue nombrado facultativo especialista de área en la especialidad de cirugía plástica, estética y reparadora y se integro en la plantilla orgánica del SCPEyR del HUMV, servicio en el que desarrollo su especialidad íntegramente hasta la adscripción discutida a la UM dentro del STyO, que tiene otra plantilla orgánica, según se desprende de la propia argumentación de la parte demandada.

La Administración sostiene que tras dicha adscripción no se han modificado las plantillas orgánicas, pues el demandante sigue integrado en la del SCPEyR. Pero es este un aspecto formal que no puede ocultar lo que entendemos más relevante; a saber: Que la especialidad del demandante tiene un ámbito material mucho más amplio que la intervención en ciertas patologías o lesiones de la mano (únicamente las que impliquen intervención de cirugía plástica o reparadora).

Ese ámbito pude determinarse acudiendo a la Orden SAS/1257/2010, de 7 de mayo, por la que se aprueba y publica el programa formativo de la especialidad de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora.

Según dicha orden, el campo de acción de la especialidad abarca, principalmente, los siguientes ámbitos:

a)Corrección quirúrgica de las malformaciones congénitas de la región cráneo-cérvico-facial, así como de otras regiones que exijan reconstrucción o remodelación de tejidos óseos o de partes blandas.

b)Tratamiento de las quemaduras y sus secuelas.

c)Tratamiento de todas aquellas patologías que para su corrección quirúrgica requieran técnicas de reconstrucción anatómica, funcional y remodelación de estructuras, en cualquier territorio anatómico.

d)Tratamiento médico-quirúrgico de los tumores de la piel, partes blandas y óseas que requieran técnicas de extirpación y reconstrucción.

e)Cirugía de la mano

f)Cirugía estética

Pues bien, en el SCEPyR, si no todas esas funciones, el demandante podía realizar significativamente más que en la UM. Lo que, al perjuicio que, ya de por sí, implica una cambio no voluntario de unidad de trabajo, se le añade otro de especial transcendencia cual es la reducción en la práctica del ámbito funcional de la especialidad del demandante. Y es un perjuicio especialmente relevante porque tiene potencial de incidir negativamente en un derecho del demandante, en cuanto facultativo estatutario del SCS: El derecho al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional y de acuerdo con la progresión alcanzada en su carrera profesional. - art. 14.b) de la Ley 7/2007 -

La Administración alega que el demandante conserva su actividad de asistencia continuada en el SCPEyR. Pero, este alegato no es relevante para desvirtuar lo que precede. Y ello porque el núcleo esencial de la función médica del demandante la desarrolla en la atención ordinaria, lo que implica que su desarrollo y perfeccionamiento profesional, en cuanto especialista en cirugía plástica, estética y reparadora dependa, en gran medida, de la continuidad en ese ámbito de actuación médica. Y no cabe obviar, aunque esto se refiere mas a la justificación de la decisión, que, en una primera aproximación, parece poco eficaz mantener al demandante en la asistencia continuada del SCPEyR cuando se le aparta del núcleo de su actividad en dicho servicio, pues parece lógico pensar que la calidad del trabajo en la atención continuada (guardias de localización), depende de los conocimientos y experiencia que se alcanza en el desempeño del ámbito nuclear de la especialidad.

Con lo que precede, no pretendemos sostener la existencia de un derecho adquirido al puesto o plaza y la imposibilidad de la Administración de adscribir a los empleados a puestos distintos. No afirmamos que la adscripción del demandante al SCPEyR fuese una situación inamovible. Lo que decimos es que una decisión administrativa como la de referencia, que significa el traslado del demandante de una unidad asistencial a otra con clara merma del ámbito funcional de su especialidad y por ende, con afectación negativa a su desarrollo profesional, requiere de las garantías previstas en el art. 46 de la Ley 9/2010 ; por lo que el mismo debe ser aplicado, ya que el supuesto que analizamos se integra en el sentido y fin de dichas garantías, amén de que sus características (cambio de la unidad asistencial en la que prestaba su servicio, que era la de ámbito coincidente con el ámbito material de su especialidad y a la que fue asignado tras su nombramiento) no son extrañas al tenor literal del texto del citado precepto, ni, por ende, a su sentido posible.

Para terminar este análisis, hay que decir que la Administración no ha acreditado la intervención sindical ni el encaje en la planificación del personal, lo que implica su incumplimiento y la consiguiente invalidez jurídica del acto impugnado en la primera instancia.

Finalmente diremos, a mayor abundamiento, respecto de la aplicabilidad del art 12 de la Ley 55/2003 que se sostiene en la sentencia apelada, lo siguiente:

Dicho precepto se refiere a la planificación general de los recursos humanos y a la distribución de personal derivada de reordenaciones funcionales; y en ese sentido, no es incompatible con el art 36 de dicha ley, ni con el 46 de la Ley de Cantabria 9/2010 , ni los desplaza.

La juzgadora de la primera instancia se centra en el párrafo segundo del apartado 3 del precepto: 'En todo caso, el personal podrá ser adscrito a los centros o unidades ubicados dentro del ámbito que en su nombramiento se precise.'. Pero no vemos aquí una norma que contemple un supuesto especial y que, en razón de esa especialidad, desplace al art. 46 de la Ley 9/2010 . Y, además, la locución 'en todo caso' ni puede interpretarse como exclusión de las garantías de integración en la planificación e intervención sindical que contempla el art. 46 citado, ni, menos aun, puede significar el derribo de la última fortaleza de las garantías de las personas frente al ejercicio del poder público: la justificación o motivación en razones admisibles en Derecho, y ya hemos visto que la decisión que nos ocupa no está debidamente justificada.

En Santander a 10 de marzo de 2016