Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 82/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Melilla, Sección 2, Rec 190/2019 de 19 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

MELILLA

SENTENCIA: 00082/2020

-

Modelo: N11600

EDIFICIO V CENTENARIO TORRE NORTE PLANTA 13

Teléfono:952672326 Fax:952695649

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AMP

N.I.G:52001 45 3 2019 0000628

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000190 /2019 /

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª: Lucio

Abogado:ENRIQUE ALCOBA VIZCAINO

Procurador D./Dª:

Contra D./DªMINISTERIO DE DEFENSA

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador D./Dª

SENTENCIA

En MELILLA, a diecinueve de marzo de dos mil veinte.

Vistos por la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA VALLE MAESTRO, Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Melilla, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 190/2018 seguidos ante este Juzgado entre las partes, de una como recurrente DON Lucio, representado y asistido por el letrado DON ENRIQUE ALCOBA VIZCAINO; y de otra, la MINISTERIO DE DEFENSA, representada y asistida por letrado.

Antecedentes

Primero.- En fecha 27 de junio de 2.019, el letrado DON ENRIQUE ALCOBA VIZCAINO, en nombre y representación de DON Lucio interpuso demanda contencioso administrativa contra la desestimación presuntadel recurso de alzada interpuesto por el actor contra la comunicación (de positivo en prueba de detección de consumo de drogas tóxicas) que se le realizó en fecha 31 de agosto de 2.018 por parte del Jefe de la Unidad del Batallón del Cuartel General de COMEGEL; y contra el IPEC(Informe Personal de Calificación) extraordinario de 2.019 que se realizó al actor.

Segundo.- Por Diligencia de Ordenación de 31 de julio de 2.019se dio traslado a las partes sobre la posible inadmisión con relación al 'otrosí primero'.

Tras las alegaciones formuladas por las partes, por Diligencia de Ordenación de 20 de septiembre de 2.019 se pusieron los autos sobre la mesa de S.S para que dictase la resolución oportuna.

Por Providencia de 7 de octubre de 2.019, se dio traslado al actor para que realizase las alegaciones que tuviera por conveniente respecto a la posible concurrencia de causa de inadmisión con relación al acto de comunicación recurrido.

Tras las alegaciones formuladas por las partes, por medio de Auto de 13 de noviembre de 2.019se acordó la admisión del recurso con relación a los dos actos recurridos. Dándose traslado del recurso a la Administración demandada a la que se requirió para que remitiese el expediente administrativo con al menos 15 días de antelación a la fecha señalada para la vista, cosa que hizo el día 2 de enero del año en curso.

Tercero.- Tras la celebración del juicio con el resultado que consta en el acta virtual, las actuaciones quedaron vistas para Sentencia.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presuntadel recurso de alzada interpuesto por el actor contra la comunicación (de positivo en prueba de detección de consumo de drogas tóxicas) que se le realizó en fecha 31 de agosto de 2.018 por parte del Jefe de la Unidad del Batallón del Cuartel General de COMEGEL; y contra el IPEC(Informe Personal de Calificación) extraordinario de 2.019 que se realizó al actor.

El recurrente suplica:

a) Que se elimine de su expediente de actitud psicofísica del Historial Militar del actor el resultado de positivo.

b) Que se anule el IPEC extraordinario realizado al actor como consecuencia del positivo.

c) Que se condene a la Administración demandada a abonar al recurrente las cantidades siguientes:

- La suma de 310 euros por el coste de la analítica de pelo realizado y 80 euros por el análisis.

- La suma de 1.000 euros en concepto de daños y perjuicios por la pérdida de oportunidad de acceder al curso de cabo.

- La suma de 800 euros por el estado de ansiedad derivado de los hechos.

Como principales motivos invocados por el actor como fundamento de su pretensión, cabe señalar los siguientes:

1. Falta de audiencia al actor.

2. Niega que las muestras analizadas fueran suyas.

Frente a ello, el abogado del Estado planteó dos cuestiones previas:

- Causa de inadmisibilidad respecto al recurso interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la comunicación de positivo del contraanálisis. Entiende que se trata de un acto de trámite no cualificado, por lo que no cabe recurso contra el mismo, sin perjuicio de su derecho de alegar los vicios al recurrir la resolución final.

- Con relación a la reclamación por daños y perjuicios manifiesta la falta de competencia de este Juzgado para el conocimiento de la misma, correspondiendo a los Juzgado Centrales de lo contencioso-administrativo.

Con relación a éstas, la parte actora manifestó lo siguiente:

- En cuando a la primera, el actor entiende que, a pesar de tratarse de un acto de trámite, el mismo produce perjuicios irreparables como lo son el impedirle acceder a la formación y ascenso a cabo. Por lo que corresponde su admisión.

- Con relación a la segunda, el recurrente mostró su conformidad con lo manifestado por la Administración demandada con relación a la falta de competencia, por lo que formuló desistimiento con relación a su pretensión de responsabilidad patrimonial.

Por último, entrando al fondo del asunto, el abogado de Estado manifestó su oposición a la pretensión del actor y solicitó la desestimación del recurso y confirmación de las resoluciones recurridas.

Segundo.- Con carácter previo, procede fijar la cuantía del recurso en indeterminada a la vista de la naturaleza de las pretensiones formuladas por la parte actora.

Tercero.- Con relación a la pretensión de indemnización formulada por el actor frente a la Administración demandada, ante las manifestaciones realizadas por aquel en el acto de la vista, se le tiene por desistido a los efectos del artículo 74 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa .

Cuarto.- Procede entrar a continuación a valorar la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración demandada en el acto del juicio, al amparo del artículo 69.c) de la Ley 29/1998 .

El artículo 25.1 de la Ley 29/1998 dispone que: ' El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.'.

El recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo contra el acto que le fue notificado en fecha 31 de agosto de 2.018 y que acompaña como documento uno de su escrito de recurso.

A la luz del artículo transcrito, podemos entender que el acto recurrido es un acto de trámite que ' produce un perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos' en la medida en que en el mismo se acuerda que:

- el resultado de la prueba de contraanálisis realizada al actor 'será incorporado al expediente de actitud psicofísica' de aquel

- 'se va a proceder a realizarle un seguimiento con sucesivos análisis de esta índole (...)'.

Es evidente que tales decisiones pueden arrojar una sombra de sospecha frente al actor, por lo que le pueden causar un perjuicio.

En consecuencia, procede la ADMISIÓN del recurso contra la Resolución de 31 de agosto de 2.018.

Quinto.- Entrando a continuación en el fondo del asunto, el actor entiende que la Administración incurrió en un error, en tanto que la muestra de orina analizada no era suya. Es por ello que solicitó que se hiciese la prueba de ADN, pero no se acordó. Asimismo, aportó el informe pericial que obra en el expediente administrativo, pero no se admitió.

Según el expediente administrativo, el actor fue sometido el 16.05.2018 a una prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas mediante analítica de orina, danto como resultado positivo en cocaína.

El actor, al amparo de la Instrucción técnica de 1 de enero de 2.017, solicitó un contraanálisis que confirmó el resultado positivo.

Entendiendo el mismo que había un error y que la muestra analizada no era la suya, solicitó un análisis de ADN de la misma, que le fue denegado.

Ante esta situación el actor aportó una prueba pericial de análisis del cabello, ratificada en el acto de la vista.

A la vista de la pericial aportada por el actor en vía administrativa, como mínimo aquella arrojaba dudas sobre la pertenencia de la muestra de orina analizada, que habrían podido despejarse mediante una prueba de confirmación genética. Si bien la Instrucción técnica 01/2017 de la Inspección General de Sanidad, a diferencia de lo que ocurría en la normativa anterior, no contempla expresamente la prueba de ADN, sin embargo, el llevarla a cabo era la única vía que habría permitido a la Administración demandada afirmar que el grado de garantía del análisis y contraanálisis era total, absoluto o pleno.

Al no existir ese grado de certeza, entiendo que el consumo de cocaína no está suficientemente acreditado.

Es por ello, que ESTIMO la primera de las pretensiones formuladas por el actor y, en consecuencia, anulo la comunicación de positivo realizada en fecha 31/08/2018 por lo que dicho resultado deberá ser eliminado de su expediente de actitud psicofísica de su Historial Militar.

Séptimo.- Por último, procede entrar en la segunda pretensión formulada por la parte recurrente relativa a que se anulase el IPEC extraordinario realizado al actor como consecuencia del positivo.

En este punto resulta muy ilustrativa la declaración que en la vista prestó DON Severino, sargento 1º y por tanto mando directo del recurrente.

El testigo manifestó que a raíz del positivo se le realizó al actor un IPEC extraordinario que fue negativo. Indicando que todo los IPEC extraordinarios por dar un positivo, son negativos.

En consecuencia, habiendo sido anulado el positivo, deberá ser anulado también el IPEC extraordinario que se hizo al recurrente.

Por tanto, ESTIMO la segunda de las pretensiones formuladas en el recurso iniciador del presente procedimiento, debiendo anularse el IPEC extraordinario del actor.

Octavo.- En materia de costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998, tras la reforma aportada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, vista la estimación del recurso, procede condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Fallo

ESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Lucio contra la desestimación presuntadel recurso de alzada interpuesto por el actor contra la comunicación (de positivo en prueba de detección de consumo de drogas tóxicas) que se le realizó en fecha 31 de agosto de 2.018 por parte del Jefe de la Unidad del Batallón del Cuartel General de COMEGEL; y contra el IPEC(Informe Personal de Calificación) extraordinario de 2.019 que se realizó al actor. Y, en consecuencia, ANULO:

- la comunicación de positivo realizada en fecha 31/08/2018 por lo que dicho resultado deberá ser eliminado de su expediente de actitud psicofísica de su Historial Militar.

- el IPEC extraordinario del actor.

Se tiene por desistido al actor de la pretensión indemnizatoria formulada por aquel en su escrito iniciador.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.

La presente resolución noes firmey contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación que podrá interponerse ante éste Juzgado en el plazo de los quince días siguientes a su notificación ( artículo 81 y ss LJCA ).

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, quedando el original en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado que la suscribe, de lo que yo, el Secretario, doy fe.