Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 82/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 924/2020 de 09 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: VAZQUEZ CASTELLANOS, MARIA DEL CAMINO
Nº de sentencia: 82/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100059
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:1085
Núm. Roj: STSJ M 1085:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010310
PROCURADOR Dña. MARIA DE LA ALMUDENA FERNANDEZ SANCHEZ
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid, a 9 de febrero de 2021.
Ha sido parte apelada la
Antecedentes
'
Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Marcos solicitando que se acceda a la medida de suspensión interesada por haber quedado acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos. Alega en su recurso de apelación que tiene arraigo en España, que es hijo de española, que considera que debe aplicarse el Real Decreto 240/2007, de 16 de enero; que ha aportado empadronamiento familiar; que cuando ha salido de prisión se ha empadronado de nuevo con su madre; que en su día vino a España por reagrupación familiar de su madre; que la unidad familiar tiene recursos económicos y ha aportado el contrato de trabajo y nóminas de Jose Ignacio y demanda de empleo de su madre, doña Penélope (documentos 8 y 9 de los aportados con la demanda); que ha cumplido la pena de prisión que se le impuso; que es reo primario; que los hechos por los cuales fue condenado se remontan al año 2008.
La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación del Auto de instancia; considera que el recurso de apelación interpuesto incurre en reiteración y, por otra parte, que la decisión jurisdiccional es conforme a derecho.
'Teniendo en cuenta lo expuesto en el anterior razonamiento hemos de determinar la procedencia o no de la medida solicitada a la luz de cuanto obra en las actuaciones y debiendo tenerse en cuenta, igualmente que ha de ser la parte afectada la que ha de aportar los indicios que permitan apreciar las circunstancias que concurren.
En el presente caso, la parte solicitante de la medida no ha acreditado circunstancias que acrediten el arraigo de tipo familiar, social o laboral en nuestro país. Se alega que reside con su madre, pero no acredita tal extremo ni que posea recursos económicos, habiendo obtenido únicamente un permiso temporal de residencia.
Ante la ausencia una prueba suficiente sobre los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigido, y tomando en consideración que se trata de un ciudadano que carece de título alguno que le habilite para residir en España que ha sido condenado como autor de distintos delitos, procede en consecuencia, denegar la medida cautelar solicitada.
Nada se justifica, siendo necesario que su solicitud se complemente con una indicación mínima de las circunstancias concretas concurrentes para fundar la tutela cautelar que se reclama.
Además, el hecho de que se ejecute la Resolución aquí impugnada -por la que se acuerda su expulsión del territorio español-, no impide la normal tramitación del procedimiento judicial promovido contra dicho acto, ni, por el hecho de no encontrarse en nuestro país, se enervan las posibilidades de representación y defensa letrada de aquél.
Por otra parte, el interés público se muestra especialmente prevalente en la medida en que la causa de la orden de expulsión acordada es la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000.
En consecuencia, procede denegar la medida cautelar solicitada.'
La resolución recurrida en la instancia ha tomado en consideración, en sus fundamentos fácticos, que don Marcos fue condenado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, en la causa 741/2014, a una pena de 1 año y 2 años de prisión, por los delitos de atentado y lesiones, respectivamente. También refiere de modo genérico otros datos que constan en el expediente administrativo en relación con otras condenas por hechos delictivos cometidos por el aquí apelante, de la misma naturaleza, que considera constituyen un atentado al orden público y a la seguridad ciudadana.
El precepto en virtud del cual se ha decretado la expulsión del territorio nacional don Marcos es el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
A tenor del acuerdo de inicio del expediente sancionador, también aportado por el apelante con su recurso de apelación, don Marcos se encuentra interno por orden del Juzgado Penal número 6 de Móstoles, y, Juzgado Penal número 3 de Getafe, en las causas 330/2014 y 392/2017, cumpliendo pena privativa de libertad de 3 años y 9 meses por un delito de lesiones.
Han sido aportados por el apelante numerosos documentos en virtud de los cuales pretende acreditar su vinculación y el arraigo en España a los efectos de fundamentar la justicia cautelar que pretende. En este sentido es en el que únicamente van a ser valorados dichos documentos habida cuenta que no cabe prejuzgar la decisión que, en definitiva, se pueda adoptar en el pleito principal.
Así, ha aportado fotocopia del documento nacional de identidad de su madre, doña Penélope, copia de la inscripción de nacimiento, copia del certificado de empadronamiento de fecha 5 de junio de 2020 según el cual el aquí apelante se ha empadronado en el mismo domicilio que doña Penélope, el día 5 de junio de 2020; copia del documento nacional de identidad de Jose Ignacio, y copia de su contrato de trabajo, así como de las nóminas de diciembre de 2019 y de enero de 2020; y ha aportado copia de la justificación de demanda de empleo de doña Penélope.
Continuando con el relato de los documentos aportados por el apelante, de nacionalidad colombiana, se observa la copia de la primera página de su pasaporte, del permiso de residencia temporal, segunda renovación, que no autoriza para trabajar, que en su día disfrutó, con validez hasta el día 15 de diciembre 2014, dependiente de doña Penélope. Acompaña también calificaciones del instituto de educación secundaria del año 2004, y calificaciones obtenidas en el curso por él realizado en el programa de garantía social impartido por el ayuntamiento de Madrid, correspondiente a septiembre de 2006; un histórico de las actividades en el centro penitenciario; ha aportado certificado de marzo de 2017 en relación con un curso de manipulación de alimentos, y, otro, de junio de 2008; certificación del centro penitenciario de 27 de diciembre de 2016, en relación con la adjudicación de un puesto de trabajo de peón; otra copia en relación con una licencia federativa de fútbol, de septiembre de 2005; y, una declaración jurada de soltería ante el consulado de su país.
El Abogado del Estado alega, en primer lugar, la falta de crítica del auto apelado, cuya concurrencia conduciría a la desestimación del recurso.
Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa:
En el supuesto examinado aun cuando el apelante viene a reiterar los motivos en los cuales basó su solicitud de justicia cautelar en la instancia, no por ello se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar someramente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera que la ejecución de la resolución administrativa le causaría perjuicios de muy difícil reiteración. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta totalmente clara la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente así como las pruebas y documentos aportados tendentes a acreditar el arraigo que afirma y que justificarían, a los efectos meramente cautela, la estimación de su recurso
La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24.1 y 103.1 CE) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).
Procede reiterar que la decisión que se adopta en virtud de la presente resolución resulta atinente únicamente a los efectos cautelares de determinar la procedencia de la suspensión de la ejecución de la expulsión del territorio nacional, precisión qué hemos de realizar especialmente sobre la base de que en la apelante expresan su recurso de apelación que en el concurren los requisitos necesarios para obtener el permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario y, por tanto, considera que le resulta de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Sin embargo, el apelante no ha justificado que sea titular de dicho permiso de residencia, ni tampoco que sea titular de otro permiso o autorización de residencia, o estancia en España, diferente del que, al parecer, disfrutó en su día, al cual nos hemos referido más arriba, vinculado al de su madre, doña Penélope, que a tenor de la fotocopia por el aportada se trataba de un permiso de residencia temporal, segunda renovación, que no autoriza para trabajar, y cuya validez concluyó el día 15 de diciembre 2014. La copia aportada de dicho permiso tampoco evidencia que se trate de un permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario.
El precepto aplicado es el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
Como decimos, nos encontramos en sede cautelar, por lo que debemos partir de la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad de anticipar al juicio cautelar el examen de la cuestión de fondo debatida. Sirva de ejemplo, a tal efecto, la cita del reciente auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 (recurso: 762/2015, en el que se afirma como uno de los criterios rectores de la procedencia de las medidas cautelares la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto: 'Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993)'.
No obstante, sin llegar a traspasar dicho límite, debemos valorar qué interés concurrente debe primar, el del extranjero en permanecer en España durante la sustanciación del proceso o el del orden publico afectado por la medida de expulsión acordada por razones de orden público.
Como ha quedado señalado más arriba, resultado del examen del contenido de la resolución recurrida así como del acuerdo de iniciado el expediente sancionador, concurren en el presente caso razones de orden público, consideradas expresamente en el acto administrativo recurrido en el cual se realiza una cita concreta de las condenas que le fueron impuestas aquí apelante por la Audiencia Provincial de Madrid, así como implícitamente por preferencia a otras condenas, las cuales se citan en el acuerdo de inicio del expediente de expulsión, y que ha quedado relatadas más arriba.
No obstante, también concurren en el apelante datos relativos a una anterior, y un poco lejano en el tiempo, permiso de residencia del cual disfrutó, vinculado al de su madre, y cuya validez concluyó en el año 2014, así como datos en relación con determinados estudios por el realizados en una fecha aún más lejana, 2004, y cursos de formación por el realizados también en una fecha un poco lejana. También consta su reciente empadronamiento en el mismo domicilio que su madre, quien ha adquirido la nacionalidad española y a cuyo cargo, al parecer, se encuentra en la actualidad, a pesar de que en la fecha actual el apelante tiene una edad superior a 30 años. Valorando conjuntamente dichos documentos que reflejan que ha realizado ciertos estudios en España, así como que ha disfrutado de una segunda renovación de un permiso de residencia, que se encuentra viviendo en compañía de su madre, consideramos que a los puros efectos cautelares constituyen una prueba indiciaria que cierto arraigo familiar y educativo en España que, a pesar del desarraigo social que denotan las condenas que le han sido impuestas por la jurisdicción penal, deben de inclinar nuestra decisión en el sentido de suspender la ejecución de la resolución de expulsión hasta que sea dictada sentencia definitiva en el pleito principal. En principio, ese arraigo resulta suficiente para acordar la medida cautelar.
Así resulta de la doctrina tradicional del Tribunal Supremo sobre la materia. Por ejemplo, en sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003), la Sala Tercera recordó que: 'el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción'.
En el presente caso existe un interés general que pudiera resultar afectado por la eventual suspensión de la resolución de expulsión, habida cuenta de que dicha medida fue acordada precisamente porque el extranjero fue condenado por la comisión de diversos delitos por los cuales fue condenado a penas privativas de libertad superiores a un año. Sin embargo, también concurren otros datos que denotan cierto arraigo del apelante que resultan suficientes para primar sobre las exigencias de ejecución.
La propia doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo destaca que, en sede de medidas cautelares, el arraigo del extranjero prima de ordinario sobre el interés general.
En este sentido, debe mencionarse el criterio jurisprudencial sobre la ponderación de los intereses concurrentes. A este respecto, señala la jurisprudencia, por ejemplo en el Auto del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 (recurso nº 653/2012), lo siguiente:
'
En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar la resolución apelada, acordando la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución de expulsión hasta que sea dictada sentencia en el pleito principal, reiterando que la valoración expresada no prejuzga en modo alguno la cuestión o cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo y que se emiten a los solos efectos de decidir sobre la medida cautelar solicitada, con la limitación de medios típica, y la limitación del pruebas típica, del incidente cautelar en el que nos encontramos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos estimar el recurso de apelación número
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0924-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

