Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 82/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 33/2020 de 01 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 33/2020

DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 82/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a uno de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 33/2020 y seguido por el procedimiento ordinario contra el fallo de 30 de octubre de 2019, del Tribunal Económico-Administrativo Regional del País Vasco -en adelante, el TEAR-, por el cual se desestima la reclamación 48-00104-2018, seguida contra el acuerdo de liquidación de 2 de febrero de 2018 de la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de la Delegación de la AEAT del País Vasco, derivada de acta A02-72841965 en concepto de Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, -IVPEE, en acrónimo-, por importe de 103.888,96 €.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY WIND FARMS S.A., representado por el procurador D. LUIS PABLO LOPEZ-ABADÍA RODRIGO y dirigido por el letrado D. GONZALO CAGIGA MATA.

- DEMANDADA: La ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO-MINISTERIO DE HACIENDA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16 de enero de 2020 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. LUIS PABLO LOPEZ-ABADÍA RODRIGO actuando en nombre y representación de SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY WIND FARMS S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra contra el fallo de 30 de octubre de 2019, del TEAR, por el cual se desestima la reclamación 48-00104-2018, seguida contra el acuerdo de liquidación de 2 de febrero de 2018 de la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de la Delegación de la AEAT del País Vasco, derivada de acta A02-72841965 en concepto de Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, -IVPEE, en acrónimo-, por importe de 103.888,96 €.; quedando registrado dicho recurso con el número 33/2020.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.-Por Decreto de 21 de agosto de 2021 se fijó como cuantía del presente recurso la de 103.888,96 euros.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos .

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 4 de febrero de 2021 se señaló el pasado día 11 de febrero de 2021 para la votación y fallo del presente recurso .

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra el fallo de 30 de octubre de 2019, del TEAR, por el cual se desestima la reclamación 48-00104-2018, seguida contra el acuerdo de liquidación de 2 de febrero de 2018 de la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de la Delegación de la AEAT del País Vasco, derivada de acta A02-72841965 en concepto de Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, - IVPEE, en acrónimo-, por importe de 103.888,96 €.

La parte actora, a través de escrito de demanda de los folios 83 a 99 de estos autos, plantea los ahora resumidos motivos en contra de dichas actuaciones gestoras y de reclamación, una vez realizada una amplia exposición sobre el tributo y sus características y naturaleza, que concibe como propia de un impuesto indirecto y de finalidad estrictamente recaudatoria. Y son los que siguen;

· ·Razones para considerar que dicha figura impositiva contiene tales rasgos; (folios 85 a 91), en los que hace apreciaciones sobre el carácter recaudatorio del tributo y su naturaleza indirecta, deducida para dicha parte de diversos rasgos, (gravar la producción de un bien; sobre la base de su precio, y en base a ingresos brutos u no rentas netas; emplear un solo tipo de gravamen del 7%; y, por último, trasladarse la carga tributaria al consumidor final sin repercusión legal pero si material, con diferentes cálculos y cuadros explicativos. -páginas 11 a 16 del escrito de demanda-.

· · Improcedencia del IVPEE por infringir la Directiva 2009/28/CE, de fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables.Lo que requeriría de sistemas de apoyo por los Estados miembros, incluidas exenciones o desgravaciones fiscales y devoluciones de impuestos, mientras que con el IVPEE se aplica el mismo tipo de gravamen que para las fuentes de energía más tradicionales.

· · Improcedencia del IVPEE por ser contrario a la libre competencia:Se alude tanto a que, además de lo anterior, trata de modo favorable a los productores de energía de fuentes no renovables, como que favorece a los productores no nacionales que no quedan gravados por el tributo, (caso de los productores lusos en el MIBEL), considerando que resulta contrario al artículo 110 del TFUE.

· · Improcedencia del IVPEE por infringir la Directiva 2009/72/CE, de 13 de Julio, sobre el mercado interior de la electricidad.Se cita la Sentencia del TJUE de 6 de diciembre de 2.018 en asunto C-315/17.

· · Improcedencia del IVPEE por infringir la Directiva 2008/118/CE de Impuestos Especiales,cuyo sentido y finalidad expone, faltando en el IVPEE la finalidad especifica medioambiental, y porque, pese a ser definido como impuesto directo, considera que no es tal su verdadera naturaleza, por lo que quedaría afectado por dicha Directiva.

La Abogacía del Estado se opuso por medio de escrito de contestación de los folios 112 a 176 de estos autos. La gran extensión de dicho escrito y la densidad y exhaustividad de sus argumentos hacen imprescindible ofrecer tan solo una síntesis muy básica de su contenido, sin perjuicio de la posterior ampliación de sus fundamentos.

Se comienza por hacer una introducción sobre el impuesto creado por la Ley 15/2012, de 27 de Diciembre y su Exposición de Motivos y elementos esenciales, al que califica seguidamente como impuesto directo en base a su propia definición y a los rasgos diferenciales que se cumplen, que abarcan la perspectiva del ejercicio de una actividad como fuente productora de renta, al margen de su cuantía y determinación neta o bruta (alusión a la estimación objetiva en los impuestos personales), de modo que el IVPEE grava la realización de una actividad empresarial de producción e incorporación de un elemento, que es fuente de renta, mientras que la Directiva 2008/118 se aplica única y exclusivamente a los impuestos indirectos según STJUE de 4 de Junio de 2.015 (Asunto C-5/14 que parcialmente trascribe, referido al impuesto sobre el combustible nuclear alemán empleado comercialmente para producir electricidad que el Tribunal tiene por 'directo'), con lo que no está sometido a la misma por el hecho de que se refiera a la electricidad pues, como en el supuesto enjuiciado en el asunto de referencia, se precisa que grave el consumo y en este caso el sujeto pasivo no es el consumidor, sino el operador que realiza la actividad productiva.

Tampoco se repercute al consumidor, -siendo meramente hipotética la traslación al mismo-, al no caber incluir el tributo en cada unidad ofertada en función de un sistema que no permite identificar la fuente de cada unidad consumida y en el que no es el productor quien fija su precio, sino que resulta de la casación de oferta y demanda en un mercado organizado y regulado por la Ley del Sector Eléctrico 24/2013 (se llega al concurso de la oferta de ventas y adquisiciones partiendo de la más barata hasta igualar la demanda en cada período de programación). Dedica en efecto el representante procesal de la AGE una amplia consideración a negar que el tributo en litigio sea susceptible de repercusión a los consumidores, diferenciando esa figura jurídico-tributaria de la mera incorporación de los costes a facturas desde el plano económico, pero resultando necesaria la repercusión para que un tributo pueda calificarse de directo, como deriva de la STJUE de 14 de enero de 2.016 (Asunto C-163/14), en que se sanciona que la repercusión es el elemento esencial que distingue a ambas clases de impuestos, como la propia Abogacía General habría hecho en el aludido asunto C-5/14 -párrafos 60 y 61-, matizando su anterior criterio.

Aduce la AE que el IVPEE es imposible de trasladar al mercado de la electricidad no ya solo desde la óptica jurídica de la repercusión tributaria, sino mediante su inclusión en el precio de las unidades puestas en venta, por no ser el productor quien fija el precio en el sistema de casación, (cuyo funcionamiento operado por el OMIE detalla) y sobre cuyas similitudes con otros y progresivos acoplamientos de precios de numerosos países europeos ilustra en su escrito. Se analiza así la mecánica de ofertas de los generadores que emplean distintas tecnologías en la formación del precio que hacen generalmente muy difícil trasladar ese coste al precio, rechazándolo la propia Audiencia Nacional en relación con la impugnación del Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, entre otros aspectos de contradicción con las tesis de la parte recurrente. (Sobre declaraciones de grupos de interesados, gráficos, etc....)

Otras posteriores alegaciones de la Administración demandada se refieren al carácter medioambiental del IVPEE, en torno a las 'finalidades específicas'permitidas por la Directiva vigente, (como por la anterior 92/12), lo que enlaza con el articulo 1.1 LGT y diversas resoluciones del Tribunal Constitucional, incidiendo seguidamente en que, por su naturaleza directa, no le son exigibles al IVPEE los requisitos del artículo 1.2 de Directiva 2008/118, no obstante lo cual satisface una necesidad medioambiental juntamente con la recaudatoria que es consustancial a todo tributo. Se dedican los Fundamentos 5.2 y 5.3 a glosar la finalidad medioambiental del IVPEE y la afectación de su recaudación a fines de esa índole, como es el fomento de las energías renovables como fin extrapresupuestario del mismo - D.A. Segunda de la Ley, y D.A Quinta de la Ley 17/2012, de PGE para 2013-, que destinan esa recaudación, no a sufragar genéricamente los costes del sistema eléctrico, sino a los costes referidos al fomento de las renovables. Se alude después a que las instalaciones renovables pueden recuperar el coste derivado del IVPEE, -Orden IET/1045/2014, de 16 de junio-, con lo que, si bien se exige por igual a todas las generadoras, las renovables tienen asegurada normativamente la recuperación del coste tributario soportado.

En los ordinales sexto a octavo, -f. 139 a 168-, la Abogacía del Estado abordaba el enfoque constitucional del litigio esbozado por la parte recurrente en relación con el principio de capacidad económica y por suponer la figura del IVPEE una doble imposición respecto del IAE, y otras figuras tributarias. Con alusiones a la Cuestión de Inconstitucionalidad rechazada por los AATC de 13 de diciembre de 2.016 y la planteada por el ATS de 10 de Enero de 2.018, abordaba nociones como la posibilidad de la doble imposición en nuestro sistema, - STC 242/2004, entre otras-, que con la salvedad de la duplicidad proscrita por la LOFCA - artículo 6º-, entre Estado y CC .AA solo se excluiría desde los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad del sistema tributario, lo que para el caso se refuta, a la par que se hacen no obstante análisis comparativos con el IAE.

En los ordinales noveno a decimoprimero, se daba respuesta a las afirmadas infracciones en relación con diferentes Directivas comunitarias, que puede resumirse del siguiente modo;

-Sobre la vulneración de la Directiva 2009/28/CE, de 23 de abril, sobre fomento de energías renovables, indica que deja la misma en plena libertad a los Estados miembros para arbitrar los medios precisos, sin que se invoque precepto concreto de la misma que haya podido ser vulnerado, remitiéndose además al fomento que el IVPEE implica en base a los anteriores fundamentos 5.3 y 5.4, (recuperación).

-Respecto del principio de libre competencia, señala la total falta de sentido del argumento cuando se fija el mismo gravamen para todos los productores y cuando las instalaciones renovables ven reconocido el tributo como coste de producción de retribución primada. Sobre la discriminación de los productores del país con respecto a los no nacionales, además de que respondería a una intención insólita del legislador, se destaca que el artículo 110 del TFUE lo que prohíbe es precisamente gravar los productos de otros países, no los del propio. Si gravase la energía producida fuera de España dedicada al consumo interno, se convertiría al IVPEE en un gravamen a la importación contrario al Derecho comunitario. Es un impuesto directo que no puede imponerse sobre la energía producida fuera de España como 'exacción de efecto equivalente'a las de carácter aduanero, en contra del articulo 110 TFUE.

-Sobre la 2009/72/ CE, se indica, con el trasfondo del MIBEL entre España y Portugal, que el artículo 6.1 de dicha Directiva no impone obligaciones de resultado sino de colaboración en torno a la integración paulatina de un mercado interior de la electricidad sin imponer la unidad legislativa ni pautas concretas de actuación, quedando la fiscalidad fuera del ámbito objetivo de la referida Directiva. Tampoco el Mercado Ibérico de Electricidad, -MIBEL-, afectaría a la fiscalidad según el convenio internacional suscrito en Santiago de Compostela el 1º de octubre de 2.004

Finalmente, la AGE demandada invoca las sentencias dictadas por esta misma Sala en los R.C-A nº 499/2016 (S. de 21 de noviembre de 2.017) y 310/2.016 (de 13 de noviembre de 2.017, entre otras) en que se habrían desestimado cuestiones idénticas a las planteadas en el presente litigio.

SEGUNDO.-Esta Sala tiene que atenerse el cometido básico del orden contencioso-administrativo, que, lejos de estar dirigido a la fiscalización y revisión genérica de los actos dotados de rango o fuerza de ley, - articulo 1.1 LJCA y 106.1 CE-, solo ejerce unas funciones de control difuso sobre la constitucionalidad de las leyes, - artículo 163 CE y 5º de la LOPJ-, y, dicho sea por añadidura, en caso alguno le cabe pronunciarse sobre el contenido de oportunidad o mayor o menor calidad técnica y jurídica de las opciones soberanas que en cada materia adopten los actos legislativos, ni tampoco, sobre la medida en que dichos textos legales trasladen debidamente las recomendaciones, principios, o exigencias combinadas de diferentes sectores de la regulación comunitaria europea en materias como las fuentes de energía, el medio ambiente u otros.

En este caso, la orientación esencial y principal del proceso es la de poner de manifiesto la incompatibilidad de la figura tributaria aplicada a la sociedad mercantil actora en el ejercicio de 2.013 con el Derecho comunitario europeo, que lleva a la parte recurrente a propugnar el planteamiento de una Cuestión Prejudicial múltiple como la que detalla en el Otrosí Segundo de su demanda, -f. 97/98-, con numerosos y desglosados planteamientos interpretativos que se referirían a las razones de improcedenciadel IVPEE suscitadas.

Esas cuestiones y argumentos, como decimos, implican erigir al tribunal ordinario, no ya solo en colaborador activo de la justicia comunitaria en la tarea de incorporar a sus decisiones y pronunciamientos judiciales internos aquellos derechos y facultades que el ordenamiento de la Unión Europea reconozca a sus ciudadanos, para el caso, en materias como la tributaria, sino en un verdadero censor ejecutivo de las decisiones del poder legislativo del Estado propio que tome como objeto directo de satisfacción cuantas criticas jurídicas, políticas, económicas, gremiales o doctrinales cuenten con un asidero o referencia genérica en las múltiples actividades, reglamentaciones, convenios, directivas, principios o recomendaciones que guarden alguna conexión temática con la disposición tributaria con fuerza de ley.

Puede apreciarse así que el leit motivprincipal del presente recurso se resume en la idea de la 'improcedencia del IVPEE',en la que desde diferentes prismas insiste la sociedad recurrente, lo que constituye un noción vaga y general que, proyectada sobre una disposición con rango de ley, acusa claramente su falta de eficacia ante el orden contencioso-administrativo, que no es un a modo de legislador alternativo que enmiende al legal y democráticamente constituido, ni tampoco es la autoridad dotada de facultades en el ámbito comunitario para decidir sobre las generales infracciones de los tratados en que las leyes de cada estado miembro puedan incurrir.

Y es así que, con fecha tan reciente como la de 28 de mayo de 2.020, la STS de la Sala Tercera, Sección Segunda, (ROJ: STS 1542/2020) dictada en el Recurso de Casación nº 3880/2.017, ha expresado del modo que sigue (con subrayados de esta Sala) los límites de esas 'impugnaciones indirectas'de carácter genérico o estandarizado y, en ocasiones, de uso múltiple en diferentes procesos en que se enjuician actos dispares entre sí.

'Este asunto es uno más de la larga serie de recursos que tienen por objeto la fiscalización casacional de sentencias en las que se ha enjuiciado la conformidad a Derecho de actos administrativos -o en algún caso, de disposiciones generales-, con el exclusivo fundamento en vicios o infracciones, no tanto propios del acto o disposición sobre el que recae la impugnación (el que debe ser identificado como recurrido en el artículo 1 de la LJCA), sino imputables a la Ley formal que sirve de fundamento y cobertura normativa a tales actos de aplicación.

El problema es que, en determinados casos, como el que ahora nos ocupa, la desvinculación entre el problema de legalidad planteado con carácter general y abstracto, esto es, referido a la Ley fiscal, y el que presenta, en sí mismo, el acto impugnado, es total y absoluta, desnaturalizando la esencia misma del proceso contencioso-administrativo y, en lo que ahora debemos dilucidar, del recurso de casación.

A tal respecto, aunque la ley de esta jurisdicción permite, con gran amplitud, dirigir la impugnación de los actos de aplicación sin limitación de motivos y argumentos, en aras de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), por lo que se puede suscitar frente a ellos no sólo la denuncia de vicios propios o inherentes, sino también, a través del recurso indirecto frente a las disposiciones de carácter general ( art. 26.1 LJCA), la invalidez de la norma reglamentaria en que se amparan, mecanismo éste que, además de servir a la finalidad de examinar la legalidad del acto aplicativo o derivado, propicia la más general de invalidar, a la postre, el reglamento en que se ampara, con el designio de depurar el ordenamiento jurídico, a través de la anulación misma de la norma o el planteamiento de cuestión de ilegalidad ( art. 27 LJCA), según los casos.

Sin embargo, la impugnación experimenta un cambio cualitativo de perspectiva procesal cuando lo que se viene a poner en tela de juicio, tanto en el litigio de instancia como en la casación, es la norma con rango de ley que crea y ordena el tributo, y para cuya anulación directa son claramente incompetentes los tribunales de justicia y, en particular, los de este orden jurisdiccional, ya sea por motivos conducentes a su inconstitucionalidad, ya lo fuera por su eventual disconformidad con el Derecho de la Unión Europea (aun con ciertas diferencias de matiz entre uno y otro caso, en que no procede adentrarse).

Es verdad que cabe, en nuestro proceso, respectivamente, tanto la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad como cuestión prejudicial ante el TJUE, pero entendemos que siempre bajo el presupuesto indeclinable de que lo que se somete a revisión no es una ley en sí misma considerada, evidentemente, sino un acto administrativo de los definidos en el artículo 1, en relación con el 25 LJCA, lo que significa que se trata de una previsión legal de reenvíos prejudiciales cuya finalidad no es la abstracta de que la ley formal se someta a un proceso integral de revisión, sino con la más modesta de decidir un pleito en que se suscita una pretensión directamente relacionada con los actos y disposiciones susceptibles de impugnación ( artículo 31 LJCA). De ahí que sea fundamental el denominado juicio de relevancia, como relación de dependencia entre la validez -puesta, por hipótesis, en cuestión, de la norma con un acto de la Administración sujeto al Derecho administrativo o un reglamento o disposición general.

Bajo tales premisas, no parece un uso natural y conforme con el principio de buena fe ( art. 7 LOPJ), la técnica de aprovechar la impugnación de un acto administrativo -en este caso, de orden meramente censal- de cuyo contenido y elementos se prescinde total y absolutamente, para orientar el proceso, de modo exclusivo, a combatir de un modo general y abstracto, no ya una norma reglamentaria, sino la norma con rango de ley que crea y regula el impuesto de que se trate, mediante la solicitud a la Sala para que, es de reiterar que con total y absoluto desentendimiento del acto impugnado, que queda desplazado, pues su conformidad con el ordenamiento jurídico parece serle indiferente a la recurrente, plantee, según el caso, cuestión prejudicial de inconstitucionalidad o de disconformidad con el derecho de la Unión Europea, pretensión que sólo puede adoptar de oficio el Tribunal y con el designio, a que ya hemos hecho referencia, de despejar la incógnita acerca del juicio al acto o disposición directamente recurridos.

Con ello se viene a desnaturalizar la esencia misma del control judicial de los actos administrativos juzgados en la instancia y de las sentencias que resuelven los respectivos litigios, mediante el recurso de casación, por las siguientes razones:

a) En rigor, la impugnación se desvincula por completo del acto de aplicación debatido en el proceso de que dimana esta casación, presentando por ello una naturaleza puramente abstracta.

b) En relación con la afirmación anterior, la eventual cuestión de inconstitucionalidad de la ley reguladora del tributo en tanto afectase, más o menos, al acto impugnado, o la cuestión prejudicial ante el TJUE, dados los términos en que son desarrollados, quedan desconectadas del acto mismo de cuya validez o invalidez se trata.

c) El desentendimiento del acto impugnado y la falta de interés acerca de su concreta suerte procesal, que queda patente en el recurso de casación, pues nada se dice acerca de tal acto, priva a este proceso de su sentido y finalidad propias, conforme a la ley procesal.

d) En realidad, se viene a utilizar la legitimación activa ( artículo 19 y concordantes de la LJCA) para, con total extensión de sus términos propios, dirigirse al Tribunal Constitucional o al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, utilizando a este Tribunal Supremo como mero correo o instrumento para canalizar una pretensión que, en tales términos de abstracción, no le reconoce el ordenamiento, menos aún a los sujetos particulares.

e) Además, la perspectiva y enfoque de abstracción dados a la denuncia de inconstitucionalidad o de acomodo al Derecho de la Unión Europea en este recurso de casación desnaturalizan ambas figuras, pues lo que se pretende no es, a través de ese reenvío prejudicial, resolver un caso concreto, sino más bien un enjuiciamiento integral de la ley como el que proporcionaría, en caso de pretenderse la inconstitucionalidad, un recurso de inconstitucionalidad o su equivalente en los Tratados de la Unión.

f) Hay otro efecto indeseable que propicia este abuso procesal, que es la deformación o falseamiento de una institución medular en nuestro proceso, el de la cosa juzgada, pues por el mero hecho de que el acto o disposición que en cada caso sirve como justificación del proceso cambie o sea sustituido por otro, pese a que el impugnante se desentienda de los eventuales defectos concurrentes en ellos, haría inviable el reconocimiento de la cosa juzgada, al faltar formalmente el requisito de la identidad objetiva, cambiante en apariencia con cada impugnación sustancialmente idéntica.'

Independientemente de estas declaraciones de tono general, la, muy reciente STS, Sala de lo C-A Sección 2ª de 11 de noviembre de 2.020 (ROJ: STS 3775/2020) dictada en Recurso de Casación nº 1076/2.018, y recayente en particular sobre la Sentencia dictada por esta Sala y Sección el 21 de noviembre de 2.017 en el R.C-A nº 499/2016, que invocaba el Abogado del Estado, deja incólumes los pronunciamientos de la misma, en relación con una impugnación de puntos esencialmente coincidentes con lo que es objeto de este actual proceso, a la vez que remite a anterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.010 en casación nº 2040/2019, en que se reafirma -F.J. Cuarto-, la naturaleza de impuesto directo y real del IVPEE.

TERCERO.- En base a lo anterior y atendiendo a los ya muy numerosos precedentes propios, con la exigencia de fundamentación que evite un rechazo puramente implícito de las tesis que la parte recurrente defiende, esta Sala realiza las siguientes consideraciones en lo que incide, primero, sobre la aplicabilidad al caso de la Directiva 2008/118.

1º).- Al margen de siempre posibles pareceres doctrinales, el impuesto creado por la Ley 15/2012, de 27 de Diciembre (....), es, de acuerdo con su propia definición, 'un tributo de carácter directo y naturaleza real' -artículo 1 º-, y ninguna duda fundada puede albergarse al respecto si se manejan las categorías implicadas en su normal y más aceptada significación.

Impuesto directoes aquel que grava directamente las fuentes de riqueza, la propiedad o la renta, mientras que el Impuesto indirectoes el que grava el consumo. Que recaiga sobre una manifestación de riqueza consistente en el valor de producir energía eléctrica, en nada caracteriza el IVPEE como 'indirecto',y si, en cambio, como un tributo de carácter real. Los impuestos reales son los que gravan manifestaciones separadas de la capacidad económica sin ponerla en relación inmediata con una determinada persona, pero en nada se puede confundir esa nota con la imposición indirecta, en que la capacidad económica del sujeto se manifiesta, no en la fuente de su obtención, sino en la ocasión de adquirir un bien de consumo o un servicio con aplicación de la renta o de los medios de pago de que el sujeto dispone.

Por tanto, siendo muy libre la parte actora de emplear esas categorías técnico-tributarias como tenga por conveniente, el legislador, la jurisprudencia, y la comunidad jurídica y científica avalan otros planteamientos, y es a lo que el órgano jurisdiccional debe atenerse.

2º).- En consecuencia, esta Sala no puede abrigar inicialmente la duda sobre la acomodación de ese tributo estatal al derecho comunitario, puesto que la Directiva 2008/118, no se refiere a la imposición directa de los Estados, -que queda, en general, al margen de la armonización, pese a tendencias y proyectos de aproximación, conforme a los artículos 110 a 113 TFUE-, y hacemos seguida cita de la STJUE Sección 1 del 28 de enero de 2016 (ROJ: PTJUE 15/2016), Sentencia: 62015CJ0064 Recurso: C-64/15, que es del siguiente tenor;

'3. La Directiva 2008/118 contiene, en particular, los siguientes considerandos:

' (1) La Directiva 92/12/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa al régimen general, tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestos especiales [(DO L 76, p. 1)] ha sido sustancialmente modificada en diversas ocasiones. Dado que han de incorporarse nuevas modificaciones, resulta oportuna su sustitución en aras de la claridad.

(2) Las condiciones para gravar con impuestos especiales los productos regulados por la Directiva 92/12/CEE [...] han de mantenerse armonizadas a fin de garantizar el adecuado funcionamiento del mercado interior. [...]

(8) Puesto que, para el adecuado funcionamiento del mercado interior, sigue siendo necesario que el concepto de impuesto especial y sus condiciones de devengo sean idénticos en todos los Estados miembros, es preciso determinar, a escala comunitaria, el momento en que tiene lugar el despacho a consumo de los productos sujetos a impuestos especiales y quién es el deudor del impuesto especial.

(9) Dado que los impuestos especiales representan un gravamen sobre consumos específicos, no pueden aplicarse respecto de productos que, en algunas circunstancias, se hayan destruido o perdido irremediablemente. [...]'

4. A tenor del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2008/118:

'La presente Directiva establece el régimen general en relación con los impuestos especiales que gravan directa o indirectamente el consumo de los productos que se mencionana continuación (en lo sucesivo, 'los productos sujetos a impuestos especiales'):

a) productos energéticos y electricidad, regulados por la Directiva 2003/96/CE [del Consejo, de 27 de octubre de 2003, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad (DO L 283, p. 51)' (.......)

3º-. Otras inferencias lógicas de sentido inverso se pretenden deducir de hecho de que, no siendo un tributo repercutible, ese rasgo no sea consustancial a la imposición indirecta, a la par que se alude a una repercusión económica real a los consumidores.

Pero dada la insuficiencia definitoria de ese argumento 'a contrario',ha venido además indicando esta misma Sala que esa figura solo se concibe en nuestro derecho, - artículos 35.2 y 38 LGT-, como obligación de repercutir y deber legal de soportarla. Es decir, solo cabe hablar de una repercusión jurídica y no de la de naturaleza económica o traslación que, incluso la LGT de 1.963, en su artículo 31. Dos, expresamente mencionaba, diciendo que quien la llevaba a cabo no perdía la condición de contribuyente.

Doctrinalmente se ha diferenciado nítidamente esa traslación del impuesto, -como fenómeno por el cual un contribuyente de derecho percutido por el impuesto, se hace reembolsar o recupera indirectamente la carga fiscal que le supone el tributo, (lo que lleva a cabo adicionando al precio de venta del producto o servicio la carga económica del gravamen) de lo que es la 'incidencia' o repercusión, fenómeno que se caracteriza en cambio porque el contribuyente debe adoptar el traslado del impuesto que retuvo, como parte integrante del precio del bien o servicio adquirido, que es el lugar donde recae el impuesto, desde el punto de vista jurídico y económico.

En el caso del sector eléctrico español ordenado por la Ley 24/2013, de 26 de Diciembre, y regido, entre otros, por el sistema de ofertas en el mercado diario realizadas a través del Operador del Mercado -OMIE-, y bajo el control del Operador del Sistema, -artículos 29 y 30 de la ley-, cuya contratación se perfecciona y formaliza por el método de casaciónde oferta y demanda, -articulo 24-, no se contempla la repercusión tributaria del IVPEE, y más allá de cuantas apreciaciones se hagan en diferentes tribunas acerca de si la mera existencia del impuesto que grava la producción origina alzas en el precio final o no lo hace, dando lugar a alguna modalidad total o parcial de esa traslación económica en perjuicio del consumidor final, la cuestión es de cariz técnico y económico, difícilmente simplificable, y propia de la política sectorial y socioeconómica, lo que en ningún caso autoriza a obtener la consecuencia de que la figura del IVPEE encaje en la fórmula de la Directiva 2008/118, en tanto que no se está en presencia de un impuesto dirigido, directa o indirectamente a gravar el consumo de energía eléctrica y dotado de neutralidad para el productor. La concurrencia de múltiples variables y componentes en la formación de esos precios a través de unos mecanismos de financiación del sector de la complejidad que la normativa vigente mantiene, tampoco nos permite dar carta de naturaleza a pareceres, criterios o posiciones particulares de agentes y operadores económicos de fuerte implicación, y, en esa dimensión, la postura del órgano jurisdiccional ha de decantarse por la prudencia y la legitimidad básica de la regulación legal.

En suma, ratifica esta Sala el criterio que ya ha mantenido en anteriores Sentencias en relación con la desvinculación de esta materia de la Directiva comunitaria cuya aplicación se pretende.

CUARTO.-Respecto de las adicionales razones de improcedencia del IVPEEdesde la perspectiva de la legalidad comunitaria en su conjunto, no se le hace asequible a la Sala qué disposición traspuesta o por trasponer de esas directivas que se citan quede concernida en la exigencia del tributo a los sujetos pasivos definidos por la Ley 15/2012 a que se contrae el litigio, ni qué derecho de los administrados quede vulnerado por ella.

Por demás, que puedan existir figuras tributarias de finalidad específica medioambiental constituye una tesis indiscutible que no se ve afectada en medida alguna por el parecer de la parte recurrente acerca de que el IVPEE, contra su propia autodefinición, no lo sea.

-En lo que afecta al rechazo de toda incidencia sobre la validez del tributo cuestionado que se base en la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/ CE, es premisa previa que su artículo 3 º, establece del siguiente modo cuales son los 'Objetivos globales nacionales obligatorios y medidas para el uso de energía procedente de fuentes renovables', en los siguientes términos;

'1. Cada Estado miembro velará por que la cuota de energía procedente de fuentes renovables, calculada de conformidad con los artículos 5 a 11, en su consumo final bruto de energía en 2020 sea equivalente como mínimo a su objetivo global nacional en cuanto a la cuota de energía procedente de fuentes renovables de ese año, tal como figura en la tercera columna del cuadro del anexo I, parte A. Estos objetivos globales nacionales obligatorios serán coherentes con un objetivo equivalente a una cuota de un 20% como mínimo de energía procedente de fuentes renovables en el consumo final bruto de energía de la Comunidad para 2020. Con el fin de alcanzar más fácilmente los objetivos previstos en el presente artículo, cada Estado miembro promoverá y alentará la eficiencia energética y el ahorro de energía.

A fin de alcanzar los objetivos establecidos en el párrafo primero del presente apartado, la contribución conjunta máxima de biocarburantes y biolíquidos producidos a partir de cereales y otros cultivos ricos en almidón, de azúcares, de oleaginosas y de cultivos plantados en tierras agrícolas como cultivos principales fundamentalmente con fines energéticos no rebasará la cantidad de energía correspondiente a la contribución máxima establecida en el apartado 4, letra d).'

Sin posibilidad de ahondar más en este extremo ante el carácter meramente enunciativo, tangencial y si se quiere, de mera y retórica asociación de ideas del planteamiento, no se adivina, en efecto, qué prescripción concreta en favor de los ciudadanos y sociedades del sector eléctrico como la recurrente, que sean residentes en un Estado de la Unión Europea se ven vulneradas por una figura tributaria que consagra un tipo impositivo único del 7% para todos los obligados.

Por ello, al margen de si la figura impositiva favorece especificamente -y desgrava-, a las instalaciones de renovables, como la Administracion del Estado sostiene argumentadamente, lo detemrinante es que esa directiva no establece una exigencia de medios e instrumentos concretos y precisos que los Estados deban en cada caso emplear, como la misma parte recurrenta asume, para lograr los objetivos expuestos, y se hace perfectamente inasumible que deba ser un tribunal interno el que según sus propios criterios y al margen de sus cometidos comunitarios, deba definir qué medidas tributarias son procedentes y cuales no lo son a los fines de dicha directiva.

-En torno a los derechos y libertades de establecimiento y circulación de bienes y mercancías, relativos a la energía producida en instalaciones ubicadas fuera del territorio español, en que se considera infringida la regla de libre competencia del TFUE, poco más podrá añadirse a la objeción que la Administración demandada realiza. La soberanía fiscal del Estado alcanza a su propio ámbito personal y real, y fuera de los supuestos del artículo 7.1.c) LGT, de disposiciones tributarias establecidas por la Unión Europea y los Tratados internacionales del artículo 93 CE, no se concibe el gravamen de actividades extraterritoriales respecto de cada Estado miembro. Hemos partido de la premisa de que se está ante un tributo de naturaleza real, por lo que el obstáculo de cara al ejercicio de esas libertades comunitarias no podrá proceder en ningún caso de que los productores, (a la sazón, los portugueses), no sean gravados en España, -ni al contrario-, mediante figuras no armonizadas, y constituye mera conclusión apodíctica que esos productores resulten lesionados en su derecho a implantarse -como al contrario-, porque tengan que afrontar una figura contributiva interna en cada caso, como puede y debe afrontarla cualquier ciudadano de la Unión Europea cuando se establece en otro país miembro.

La aducida distorsión de la competencia -por no verse afectadas esas instalaciones exteriores por el tributo, (caso de la interconexión con Portugal mediante el MIBEL), viéndose afectados los productores españoles por el IVPEE frente a los productores portugueses-, solo puede responderse, a nuestro juicio, teniendo en cuenta que, desconociéndose aquí y ahora el régimen imperante en Portugal, solo se propugna con todo ello una regulación armonizada que no alcanza a esta materia, con independencia del sentido incentivador o no de inversiones en España que esas medidas de gravamen conlleven, que es una perspectiva completamente ajena a la de la validez de un tributo y que, llevada a sus últimas e ilógicas consecuencias, impondría la derogación de todo el sistema tributario.

Solo debe abundarse en la idea de que, como expresa la Abogacía del Estado, lo que el artículo 110 del TFFE prohibiría (remotamente) va precisamente en dirección contraria a lo que la parte actora defiende; que es que se gravase de modo especial la energía producida en Portugal para obstaculizar su entrada, sin referirse en ningún caso a la producida en España, lo que en modo alguno puede entenderse como una derogación de la soberanía fiscal de los Estados miembros. Se debe insistir, de otra parte, en que se está ante una regulación establecida por convenio internacional bilateral y no por aplicación de directivas de la UE.

-Por último, ninguna precisión se aprecia tampoco en la muy genérica alusión a la Directiva 2009/72/CE, de 13 de Julio, sobre el mercado interior de la electricidad, que carece de toda concreción sobre aspectos identificados como de eficacia directa y primacía aplicativa a los sujetos jurídicos de la unión.

QUINTO.-Respecto a las observaciones sobre la constitucionalidad del tributo en base al artículo 31.1 CE, esta línea alegatoria no forma parte del presente proceso, pese a la respuesta que la representación de la AGE le dedica, y que ya ha sido en ocasiones precedentes argumentada igualmente por esta Sala en base a la solución adoptada por el Pleno del Tribunal Constitucional mediante el Auto 69/2.018, de 20 de Junio, ( B.O.E. nº 179 de 25 de Julio de 2.018), por lo que se hace innecesaria y superflua toda argumentación al respecto.

El dictado de la presente Sentencia presupone que, en orden a dar respuesta al Otrosí al respecto, no ha considerado esta Sala procedente el planteamiento de la cuestión de interpretación ante el TJUE que se solicita por las razones que han quedado expresadas en los anteriores fundamentos.

Procede por todo ello la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo y la confirmación de los actos y acuerdos recurridos, con preceptiva imposición de costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Primera), dicta el siguiente;

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON LUIS PABLO LÓPEZ-ABADIA RODRIGO EN REPRESENTACIÓN DE 'SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY WIND FARMS, S.A.' FRENTE A RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DEL PAIS VASCO DE 30 DE OCTUBRE DE 2.019, RECAÍDA EN LA RECLAMACIÓN Nº 48/00104/2018, RELATIVA A LIQUIDACIÓN DEL IVPEE DE 2013 PRACTICADA POR LA DEPENDENCIA DE II.EE DE LA AEAT DEL PAIS VASCO EN SUMA DE 103.888,96 EUROS, Y CONFIRMAR DICHAS RESOLUCIONES, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE ACTORA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0033 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se dejará testimonio completo en los autos, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 1 de marzo de 2021.