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19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 82/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1013/2020 de 24 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 82/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100104
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:914
Núm. Roj: STSJ PV 914:2021
Encabezamiento
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 1013/2020 y seguido por el procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, en el que se impugna la Orden de 6 de octubre de 2020 de la Vicelehendakari segunda y Consejera de Trabajo y Empleo, por delegación del Gobierno Vasco, por la que se garantizó el mantenimiento del servicio esencial a la comunidad que se presta en el sector de residencias privadas y viviendas comunitarias de Álava, durante la huelga convocada para los días 7 de octubre, y 11 y 25 de noviembre de 2020.
Son partes en dicho recurso:
-
-
Con intervención del
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
El Ministerio Fiscal emitió informe interesando la desestimación del recurso interpuesto, al no concurrir la orden recurrida en infracción del ordenamiento jurídico, como consecuencia de la cual se haya vulnerado el derecho de huelga, susceptible de amparo.
Fundamentos
PRIMERO. - Objeto del recurso; pretensiones del sindicato demandante.
El sindicato ELA recurre, a través de los trámites del procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, la Orden de 6 de octubre de 2020 de la Vicelehendakari segunda y Consejera de Trabajo y Empleo, por delegación del Gobierno Vasco, por la que se garantizó el mantenimiento del servicio esencial a la comunidad que se presta en el sector de residencias privadas y viviendas comunitarias de Álava, durante la huelga convocada para los días 7 de octubre, y 11 y 25 de noviembre de 2020.
El sindicato demandante interesa que se dicte estimatoria del recurso, para declarar nula la orden recurrida en los puntos objeto del recurso, con condena a la Administración demandada a abonar al sindicato demandante la cantidad de 1.500 euros, en concepto de indemnización.
Como hicimos en el Auto de 4 de noviembre de 2020, recaído en la pieza de medidas cautelares 83/2020, derivada del presente recurso de protección jurisdiccional, conviene tener presente ya, inicialmente, el ámbito sobre el que gira el debate, el pronunciamiento al que llegó la orden recurrida y la justificación que en ella se dio.
La huelga se convocó, además de por el Sindicato ELA, por los Sindicatos LAB, UGT y CCOO, con el objetivo de la negociación de un convenio provincial para el territorio de Álava.
1.- El recurso incide en los siguientes servicios mínimos que la Orden recurrida fijó en su pronunciamiento Primero 2:
< < 2.2.
En las residencias se mantendrá, en todos los turnos el 100% de personal gerocultor o asimilado que realiza la atención directa.
En todos los turnos las tareas a realizar serán las que habitualmente se configuran como de atención directa y las propias para el cumplimiento de las recomendaciones preventivas de las autoridades sanitarias tal y como se establece en el apartado 101.
2.3.
En los centros de día, durante la jornada de huelga, se mantendrán los servicios de atención directa con el 100% del personal gerocultor o asimilado que efectúa dicha atención directa.
En todos los turnos las tareas a realizar serán las que habitualmente se configuran como de atención directa y las propias para el cumplimiento de las recomendaciones preventivas de las autoridades sanitarias tal y como se establece en el apartado 1º1.
Se mantendrá, igualmente, el transporte especial a los Centros de Día de las personas dependientes que acuden a los mismos, en la medida que sus desplazamientos a éstos no puedan hacerse en otros medios de transporte alternativos y/o estén suficientemente adaptados a sus capacidades de movilidad.
2.4.
(...). Durante el turno de noche se prestará servicio por el 100% del personal gerocultor o asimilado.
En todos los turnos las tareas a realizar serán las que habitualmente se configuran como de atención directa y las propias para el cumplimiento de las recomendaciones preventivas de las autoridades sanitarias tal y como se establece en el apartado 1 °.1.
2.5.
Se mantendrá el 100% del personal ATS/DUEs, para la realización del 100% de sus tareas habituales y para el cumplimiento de las recomendaciones preventivas que las autoridades han realizado tal y como se establece en el apartado 1º1.
(...)
2.7.
Se mantendrá el 100% del personal. Las tareas a desarrollar serán las reseñadas en el apartado 2.1.6 de esta Orden > > .
2.- La Orden recurrida en su pronunciamiento Primero 1 plasmó lo que sigue:
< < El ejercicio del derecho de huelga del personal en el sector de 'Residencias privadas y viviendas comunitarias de Álava', convocada en horario de 0:00 a 23:59 horas para los días 7 de octubre y 11 y 25 de noviembre de 2020, se entenderá condicionado al mantenimiento de los servicios de atención directa que han de ser considerados como mínimos y que garanticen la vida y la salud de las personas residentes en función de sus necesidades. Se les prestarán por tanto los servicios precisos para levantarse y acostarse (incluida la realización de cambios posturales, etc.), para su asistencia sanitaria (medicación, curas...), para su higiene personal básica, para la alimentación y suministro de medicación. Igualmente se garantizará el cumplimiento de las recomendaciones establecidas en el Protocolo para la vigilancia y control de COVID-19 en centros sociosanitarios, de fecha 22 de septiembre, y en la Instrucción Técnica-01 (IT-01) Medidas de limpieza y desinfección de residencias geriátricas y otros centros sociosanitarios, elaborados por el Departamento de Salud del Gobierno Vasco que se incorporan como anexos I y II a la orden, así como los Planes de Contingencia desarrollados por cada centro residencial en cumplimiento de los anteriores. De la misma manera se establecen como mínimos los servicios de atención indirecta básicos > > .
3.- La justificación que dio la Orden recurrida la encontramos en lo que sigue, como recoge la exposición de motivos:
< < En cuanto al ámbito de actividad, se trata de una huelga convocada en todas las residencias privadas y viviendas comunitarias de Álava, por cuatro sindicatos, ELA, LAB, CCOO y UGT, con representación mayoritaria en el sector. Actualmente, son 73 centros (uno de ellos público, aunque de gestión privada), que disponen de un total de 2.361 plazas homologadas, de las cuales están ocupadas 1.856. Respecto al ámbito temporal, en la convocatoria se ven afectadas 3 jornadas completas, no consecutivas.
Por lo expuesto, los derechos constitucionales a la vida, a la integridad física y moral y a la protección de la salud, contemplados en los artículos 15 y 43.1 de la Constitución, cuya garantía compete a los poderes públicos a través de medidas preventivas y de aseguramiento de la prestación de los servicios necesarios, no pueden quedar sin la debida protección frente al legítimo ejercicio del derecho a la huelga. El artículo 10.1 establece que la dignidad de la persona es fundamento del orden político y de la paz social. Así mismo, el artículo 49 de la Constitución encomienda a los poderes públicos realizar 'una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos'.
No se puede obviar que la huelga convocada se enmarca dentro de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19 y de las medidas y recomendaciones que las autoridades sanitarias y gubernativas han ido adoptando. Así, ha de tenerse en cuenta, el cumplimiento de la Orden de 19 de agosto de 2020, de la Consejera de Salud, de cuarta modificación del Anexo de la Orden de 18 de junio de 2020, de la Consejera de Salud, sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la Fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, modificado por las órdenes de 28 de julio y 7 de agosto de 2020. Dicha Orden, en su punto 4.3 referido a los 'Centros, servicios y establecimientos de servicios sociales', establece determinadas obligaciones específicas en este ámbito, que han de cumplirse por los servicios sociales de carácter residencial y centros de día, los cuales tienen que adoptar medidas organizativas, de prevención e higiene en relación con los trabajadores, usuarios y visitantes, adecuadas para prevenir los riesgos de contagio.
La especial vulnerabilidad a las infecciones graves por SRS-Cov-2 y las altas tasas de mortalidad que experimentan las personas usuarias de estos centros, así como el hecho de que las transmisión se ve favorecida por el contacto estrecho y la proximidad de personas en estos entornos cerrados, ha hecho que los efectos de la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19 sean particularmente graves en este colectivo.
Por ello, el Departamento de Salud ha elaborado diferentes documentos, en permanente revisión, en los que se detallan las medidas y las recomendaciones ante el coronavirus SARS-Cov-2 en residencias y centros sociosanitarios. En concreto son:
- Protocolo para la vigilancia y control de COVID-19 en centros sociosanitarios, de fecha 22 de septiembre de 2020.
- IT-01 Medidas den la limpieza y desinfección de residencias geriátricas y otros centros sociosanitarios.
De forma específica para esta convocatoria, se ha solicitado a la Dirección de Salud Pública del Gobierno Vasco informe de la situación de este sector. Su contestación se inicia con una referencia a la situación de la pandemia en Euskadi, considerando que nos encontramos ante un riesgo alto, ya que Euskadi cuadruplica la incidencia acumulada a 14 días, razón por la que la Consejera de Salud del Gobierno Vasco solicitó la activación del Plan de Protección Civil de Euskadi (LABI), quedando constituido como órgano rector de las decisiones sanitarias y sociales, con la participación de todas las instituciones vascas y bajo la dirección del Lehendakari, que puede limitar o condicionar el uso de servicios públicos y privados o el consumo de bienes, de acuerdo a la Ley Vasca de Gestión de Emergencias. Esta activación, que se produjo en las últimas semanas de agosto, sigue plenamente en vigor y, aunque nos encontremos con una evolución estacionaria y favorable, debe mantenerse, sobre todo en aquellos dispositivos, espacios y recursos caracterizados por la presencia de colectivos vulnerables y de suma fragilidad, como los centros residenciales de personas mayores y de personas con discapacidad.
En el caso de los centros residenciales de personas mayores, para la aplicación de los planes de contingencia en seguimiento de los protocolos y normativas dictadas por las autoridades sanitarias, consideran imprescindibles algunas medidas, entre las que destacan: las sectorizaciones de los centros, la organización de residencias en cohortes de tratamiento y una política de personal que implica la utilización extensiva de equipos de protección individual con todas sus implicaciones y el contacto restringido de los trabajadores en exclusiva a su cohorte asignada.
Consecuentemente con lo anterior, la convocatoria de huelga en el sector de 'Residencias privadas y viviendas comunitarias de Álava' precisa de la adopción por la Autoridad gubernativa de las medidas procedentes para asegurar el mantenimiento del servicio esencial en la atención residencial que presta, tal y como está configurado en el artículo 26 y concordantes de la Ley 3912006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia; y, en el ámbito de la Comunidad Autónoma Vasca, en la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales; y Decreto 185/2015, de 6 de octubre, de cartera de prestaciones y servicios del Sistema Vasco de Servicios Sociales, el Decreto 41/1998, de 10 de marzo, sobre los servicios sociales residenciales para la tercera edad, modificado por Decreto 126/2019, de 30 de julio; y el Decreto 20212000, de 17 de octubre, de Centros de Día para personas mayores dependientes, de conformidad a lo previsto en los artículos 15 y 43.1 de la Constitución.
[...]
Ahora bien, el ejercicio de esta competencia en modo alguno puede llegar a suprimir de facto el derecho de huelga, o a vaciarlo de contenido al permitir durante su ejercicio que el cumplimiento de los servicios mínimos a garantizar den una apariencia de normalidad, y ello en base al carácter restrictivo que debe presidir su establecimiento. Por tanto, y siguiendo la jurisprudencia ya establecida, es preciso que en su determinación restrictiva se guarde una adecuada proporcionalidad con los otros derechos fundamentales a ser protegidos, así como que se justifique de forma cierta tales restricciones.
Efectivamente, el carácter «esencial» que revisten las residencias para la tercera edad y los centros de día, según la configuración normativa antes mencionada; viene dada en gran parte porque las personas beneficiarias de sus prestaciones son dependientes, en la mayoría de los casos con importantes déficit en su salud y que requieren de un apoyo integral del sistema para la autonomía y la atención a los diversos grados de dependencia que tienen legalmente reconocidos, a lo que hay que añadir un fuerte componente de asistencia personal para realizar tareas propias de la vida cotidiana. Estas personas son objeto de una especial protección constitucional, tal y como se prevé en el artículo 50 de la Constitución, viéndose también afectados los derechos a la vida, a la integridad física y moral y a la salud, recogidos en los artículos 15 y 43.2 de la Constitución, así como también la dignidad de las personas recogido en su artículo 10,1 como fundamento del orden político y de la paz social.
A fin de garantizar la esencialidad de los servicios antedichos, compatibilizándolos con el contenido fundamental del derecho a la huelga que asiste a las y los trabajadores, es preciso tomar en consideración las siguientes circunstancias:
[...]
5) No todos los servicios que se prestan a estas personas en este sector, tienen igual incidencia en el mantenimiento de sus condiciones biopsicosociales. Siendo, sin duda, los esenciales a mantener en situaciones de huelga, por su directa implicación con las personas dependientes, los denominados «servicios de atención directa» (atención sanitaria, atención geriátrica, etc.). Dentro de los denominados «servicios de atención directa» se encuentran también la preparación y servicio de comidas, hidrataciones y suministros de medicación, siestas terapéuticas y, en esta convocatoria concreta particularmente, la higiene personal; tareas que constituyen parte del tratamiento asistencial integral preciso para salvaguardar la deteriorada salud de las personas usuarias del servicio, sobre todo grandes dependientes. Igualmente, se consideran «servicios de atención directa» la ayuda para levantarse, asearse, vestirse o ingerir alimentos.
En el escenario actual, las autoridades sanitarias han incluido entre las recomendaciones a realizar en los centros residenciales y centros de día una serie de obligaciones que han de incluirse entre las ya esenciales que se realizaban. Nos referimos en concreto a las que se derivan de los
6) Pero además de los servicios de atención directa se encuentran otros que, aunque en menor medida, también se les prestan y que están subordinados indirectamente a los anteriores (cocina, limpieza, lavandería...) o contribuyen a la coordinación, mantenimiento y seguridad de las instalaciones y servicios residenciales. En ordenes anteriores la intensidad de estos servicios y el personal para su realización han sido menores que los de atención directa.
Sin embargo, y como decíamos anteriormente, el escenario actual ocasionado por el coronavirus SRS-Cov-2, ha hecho que las autoridades sanitarias hayan aprobado y publicado una serie de medidas y recomendaciones que también se concretan en servicios indirectos corno la limpieza y la lavandería, que aunque en convocatorias anteriores han tenido una cuantificación inferior en cuanto al personal y a la intensidad de su prestación, a la vista de la situación actual y de las medidas y recomendaciones sanitarias, han de incrementarse de forma significativa.
[...]
14) La Especificación Técnica núm. 10 del Anexo II del Decreto 41/1998, de 10 de marzo, sobre los Servicios Sociales Residenciales para la Tercera Edad, derogado por Decreto 126/2019, de 30 de julio, pero, no obstante, todavía de aplicación de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de este último, establece los ratios mínimos de personal que son precisos para prestar este recurso social en unas condiciones adecuadas, atendiendo tanto a las cargas de trabajo de las y los trabajadores como a la atención merecida por las personas usuarias. Estos ratios, pueden ser soslayados en situaciones de huelga a la hora de establecer servicios mínimos, siempre salvaguardando los derechos fundamentales de las personas residentes.
15) Caso similar se produce con los centros de día para personas mayores dependientes, que cuentan en general con un número menor de personas trabajadoras que las residencias propiamente dichas, y cuya regulación se encuentra en el Decreto 202/2000, de 17 de octubre, y cuyos criterios de autorización se encuentran normados en el artículo 7 en relación con el Anexo I (el apartado 8, se refiere en concreto al personal).
[...]
16) La presente convocatoria de huelga afecta a centros donde se da una diversidad de personal adscrito a diferentes empresas o instituciones. Esta circunstancia hace que en algunas residencias y centros de día pueda concurrir personal convocado a la huelga con personal que no lo esté, lo que conlleva a que la fijación de los ratios de personal y de servicios mínimos que han de cubrirse durante la huelga se fije sobre el total de estos dos colectivos que, de forma efectiva y habitual, realizan dichas tareas coincidentes.
Consecuentemente con lo expuesto hasta el momento, y a modo de resumen, se debe considerar que durante el ejercicio del derecho de huelga convocada para los días 7 de octubre y 11 y 25 de noviembre de 2020 se hace preciso que preste servicio un número imprescindible de personas para la realización de los «servicios de atención directa» y aquellas otras actividades imprescindibles para garantizar
En este punto
[...]
Además, es importante tener en consideración que, mediante la Orden de 20 de mayo de 2019 reguladora de los servicios mínimos a establecer ante el llamamiento a la huelga para el periodo comprendido entre el 21 al 25 de mayo en el citado sector de Residencias de la tercera edad de Gipuzkoa, se modificó la forma de aplicar los porcentajes de personal llamado a la realización de los servicios mínimos intentando de esta forma salvaguardar los derechos afectados. En dicha Orden se mantuvieron los porcentajes de servicios mínimos establecidos, cambiando la forma de computarlos, forma que se reiteró en las Órdenes de 8 de noviembre y 11 de diciembre de 2019 y Órdenes de 10 de enero, 6 de febrero y 6 de marzo de 2020, reproduciendo la presente Orden dicho método de cálculo.
Por último, en el presente caso,
Por todo ello,
[...] > > .
En soporte de las pretensiones que dejábamos recogidas, traslada los siguientes motivos o argumentos.
1.- En el fundamento primero, defiende que la orden recurrida vulnera el derecho fundamental a la huelga porque establece unos
Tiene en cuenta los antecedentes, la realidad del sector y el hecho de que nos encontremos ante una huelga que, si bien afecta a las 24 horas del día, se extiende únicamente a tres días y muy separados en el tiempo, que es por lo que se habla de motivación genérica y que no explica los elementos completos que han llevado a la decisión que se recurre.
Añade que el ordenamiento jurídico no prevé la suspensión del derecho a la huelga más que durante el estado de excepción ( artículo 23 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio); porque no lo hace para el estado de alarma en el que hemos estado, por lo que, el derecho a la huelga subsiste y debe garantizarse su ejercicio pese a las circunstancias sanitarias.
Alude a los precedentes, se dice que es un orden que fija los servicios mínimos del 100% sin que existan precedentes, por lo que se afecta la mayoría de los servicios de los centros afectados y los servicios mínimos decretados han afectado a la casi totalidad de las trabajadoras y trabajadores convocados a la huelga, sin tener en consideración la duración de la misma ni motivar de manera objetiva y suficiente el incremente sustancial respecto a anteriores órdenes de servicios mínimos, dictados en el seno de convocatorias de huelga del mismo sector en el territorio de Gipuzkoa.
2.- En segundo lugar, defiende que la orden de servicios mínimos recurrida contradice
Se remite a la Orden de 26 de octubre de 2020 de la Vicelehendakari Segunda y Consejera de Trabajo y Empleo, dictada para garantizar el mantenimiento del servicio esencial de la Comunidad que presta Osakidetza, en huelga de tres jornadas, que establece con carácter general como servicios mínimos el personal de un sábado, que en número es inferior al de un día ordinario y que, únicamente, garantiza el 100% del personal en las urgencias y en los servicios y áreas directamente relacionados con la Covid 19, en cualquiera de sus dimensiones, detención de infecciones, prevención, limpieza, atención de pacientes, etc., por lo que, se dice, que en el ámbito de Osakidetza los servicios mínimos decretados son inferiores a los decretados en el ámbito objeto de la demanda y, por ello, se dice que está claro que no alcanzan al 100% del personal.
Reconoce que no se trata del mismo ámbito, pero ambos sectores son especialmente sensibles a los contagios en la pandemia, hablando de desproporción en acordar unos servicios mínimos del 100% en la orden recurrida, desproporción que se considera confirmada con la orden de huelga de Osakidetza referida, aportada con la demanda.
3.- En el fundamento tercero, achaca a la orden recurrida
Ello con cita, en primer lugar, de la sentencia 480/2013, de 25 de septiembre, recurso 380/2013, en la que se hizo énfasis en la consideración, como elemento inexcusable, de la duración de la huelga a los efectos del juicio de proporcionalidad.
También se trae a colación el auto de medidas cautelares de 7 de marzo de 2018, en relación con huelga general del 8 de marzo de 2018, y posterior sentencia 354/2018 de 18 de julio, que determinó, en el caso de las residencias de tercera edad, un porcentaje del 50% de personal gerocultor o asimilado que realizaba atención directa en vez del 70% fijado por la autoridad gubernativa en la Orden que fijaba servicios mínimos, soportándose en que la duración de la huelga era de un día.
Destaca que la Orden recurrida no toma en consideración, como elemento fundamental a la hora de establecer los servicios mínimos que limitan el derecho de huelga, la duración de tres días separados.
Con ello defiende la falta de motivación previamente defendida por la demanda, con vulneración del derecho fundamental de huelga, por imposibilitar su ejercicio vaciándolo de contenido y privando a las trabajadoras y trabajadores del Sector a reivindicar su derecho y dignificar sus condiciones laborales utilizando la herramienta constitucional de la huelga, medio de conflicto laboral, y/o social colectivo fundamental en la lucha de sus derechos laborales cuando el proceso de negociación de sus condiciones laborales se encuentra bloqueado.
4.- En cuarto lugar, alude al artículo 10.2 del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo, sobre relaciones del trabajo, que se considera
Ello porque impone medidas restrictivas del derecho de huelga que no solo aseguran el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad, que se presta en las empresas afectadas como si no existiera huelga alguna, sino que aseguran un funcionamiento de dichos servicios mejor que el que se presta ordinariamente.
5.- En quinto lugar, alude a servicios mínimos excesivos y desproporcionados que ha provocado
Ello con remisión a trabajadoras y trabajadores hablando reducción de la presión que se pretendía ejercer con la huelga, rompiéndose el criterio de proporcionalidad que debía existir entre sacrificios, impuestos a los huelguistas por causas del ejercicio de su derecho, especialmente la pérdida de su salario, los sacrificios impuestos a los ciudadanos y usuarios del servicio como consecuencia del derecho de huelga.
También alude a los sindicatos convocantes de la huelga que han sufrido un daño en su imagen como consecuencia de la orientación del derecho de huelga por ellos convocada, por lo que no han podido tener el seguimiento esperado.
Se dice que son daños que deben ser resarcidos al Sindicato demandante a través de una indemnización con remisión al artículo 114.2 en relación con el 31.2 de la Ley de la Jurisdicción y artículo 15 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, indemnización que se establece en 1.500 euros como resultado de dividir entre los cuatro sindicatos convocantes de la huelga la cantidad que se acuerda en la sentencia que refiere, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social de 1 de julio de 2016, AS/2016/2087, de la que traslada el siguiente razonamiento:
< < [...] Teniendo en cuenta la intensidad de la medida vulneradora, por parte de la empresa demandada, a la que se refiere en la demanda, y al ser un día de huelga convocado el del 24 de julio de 2014, y por todo lo expuesto en este procedimiento al no poder ejercer el derecho a la huelga la totalidad de los trabajadores que debían de prestar servicios ese día queda acreditado el descrédito y la pérdida de confianza en el sindicato CGT, es una conducta que el resultado práctico es la desactivación de la huelga y la no efectividad de la misma, con todo lo que lleva consigo, de conformidad con la jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional citada en esta sentencia en relación con el derecho a la huelga, la libertad sindical, que se da por reproducida en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias.
Quedando probada la vulneración del derecho a la huelga y la libertad sindical la Sala aplica por analogía como criterio orientador el art. 41.1. c) de la LlSOS, para calificar la actuación de la empresa como muy grave y. por lo cual la multa en su grado minino de 6251 euros, que es la cuantía que considera ajustada a derecho y no los 60.000 euros que reclama la parte actora en la demanda, como indemnización por daño moral en nexo causal con la vulneración del derecho fundamental a la huelga y a la libertad sindical > > .
Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la Orden recurrida.
Se remite a los antecedentes, a lo relevante de la Orden recurrida, en relación con los servicios mínimos impuestos y la justificación que en ella se dio.
Destaca que para dictar la Orden recurrida se han solicitado tres informes:
(i) Uno del Diputado Foral de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Álava, que señala que existe evidencia científica de que las personas que viven en Centros residenciales y sociosanitarios son especialmente vulnerables a la infección de gravedad por el SARS-COV-2 y con alta tasa de mortalidad
(ii) El segundo se confeccionó también por el Diputado Foral de Políticas Sociales de 2 de octubre de 2020, que obra a los folios 20 a 22 del expediente, en el que se explica que la ratio de personal legalmente establecida, se encuentra en el Decreto 41/1998, de 10 de marzo, sobre servicios residenciales para la tercera edad; que el Gobierno Vasco ha reactivado formalmente el Plan de Protección Civil de Euskadi, ante la situación generada por la alerta sanitaria derivada de la propagación del Covid-19; que el Lehendakari, mediante Decreto 17/2020, de 15 de agosto, avoca para sí la dirección del Plan de Protección Civil de Euskadi, ante la situación generada por la alerta sanitaria derivada de la propagación de la Covid-19, de forma extraordinaria.
Añade que en el momento actual existe una creciente evidencia internacional de que las personas que viven en centros residenciales y sociosanitarios son particularmente vulnerables a las infecciones graves por COVID- 19 y experimentan altas tasas de mortalidad, como desgraciadamente los meses anteriores han certificado, einforma de que en la fecha en la que se firmó el documento, en seis centros existe al menos un caso confirmado de COVID-19 entre las personas residentes.
(iii) Por último, se remite al informe de la Dirección de Salud Pública y Adicciones del Departamento de Salud del Gobierno Vasco, de 7 de octubre de 2020, folios 27 a 29 del expediente, que señala: (i) que la Orden de 19 de agosto de la Consejera de Salud establece determinadas actuaciones específicas en el ámbito de los centros residenciales; (ii) que la situación de la pandemia no es ajena a los centros residenciales, en los que se han registrado brotes, abordados y tratados, tanto por las autoridades tanto por las autoridades sanitarias y sociales competentes en sus funciones de control y vigilancia asistencial, como por parte de los mismos centros residenciales, en la aplicación de los planes de contingencia propios; (iii) que para la aplicación de dichos planes de contingencia hay una serie de cuestiones primordiales de obligatoria incorporación en situaciones de brote o de riesgo por la presencia de transmisión comunitaria en el núcleo poblacional correspondiente.
Se remite a las medidas: la sectorización del centro, la organización de la residencia en cohortes de tratamiento, según el riesgo de contagio, síntomas presentes, constatación de contacto estrecho o infección activa del virus y una política de personal que implica la utilización extensiva de equipos de protección individual con todas sus implicaciones y el contacto restringido de los trabajadores a su cohorte asignada, sin contacto con otros grupos de trabajadores ni de personas usuaria.
Alude a organización, visada y controlada por la Inspección Foral de Centros, se inspira en los protocolos del Ministerio de Sanidad sobre el Coronavirus-SARS-CoV-2 en su versión adaptada a las características del Sistema Sanitario Vasco por el Departamento de Salud, así como en el Protocolo de vigilancia epidemiológica específico para centros residenciales que postula como condición necesaria para el control de la infección:
< < De cara a abordar el control de la infección por SARS-CoV-2 en el ámbito residencial, los planes de contingencia de los centros residenciales tendrán que contemplar las siguientes cuestiones:
- Suficiente stock de equipos de protección.
-La suficiente dotación de personal con la debida cualificación para la prevención de la infección y el uso de equipos de protección. La plantilla deberá estar suficientemente dimensionada para abordar situaciones de mayor demanda, en caso de enfermedad de gran número de personas residente > > .
Precisa que se está ante consideraciones que figuran en su texto, basadas en la adecuación de personal a la contingencia epidémica presente o futura, así como a la minimización del riesgo de contagio en personas usuarias y trabajadoras, le llevan a determinar que la cobertura de los servicios mínimos sea del 100% en los servicios, caracterizados de la siguiente forma:
- Profesionales que pasan la mayoría de su tiempo con las personas usuarias, en contacto casi permanente y en gran parte del tiempo sin distancia de seguridad de 1,5 a 2 metros.
- Otros profesionales de atención directa que, aunque no estén en contacto tan continuado, pueden en ocasiones tener dificultad para mantener la distancia de seguridad y atienden a un número elevado de personas del centro o trabajan en varios centros.
Estas categorías profesionales se corresponden con los colectivos de personal gerocultor, de servicios sanitarios y de limpieza.
< < Una reducción de efectivos en estos servicios es incompatible con la salvaguarda de las medidas de calidad, prevención y control del riesgo de contagio arriba descritas y presentes en los planes de contingencia, al implicar dificultades insalvables en la sectorización del centro y la asignación de trabajadores a cohortes específicas > > .
En relación con la comparación con la huelga convocada en el Sector de Centros Privados de Tercera Edad de Gipuzkoa, se dice que fue convocado en un periodo comprendido entre el 9 de marzo y de 8 de abril de 2020, destacando que la situación epidemiológica ha ido cambiando constantemente y en concreto los Centros residenciales de la tercera edad, que se ha extendido drásticamente y que ha obligado a reforzar las medidas de prevención y control, señalando que afectaba a 19 centros privados y que aun tratándose de una convocatoria de huelga de un mes de duración aproximadamente, en la orden ahora impugnada los servicios mínimos impuestos son más rigurosos. Añade que la referida huelga tenía una duración de casi un mes y la actual sólo abarca tres jornadas. Ha de tenerse en cuenta que la huelga de los Centros Privados de Tercera Edad de Gipuzkoa fue convocada para un periodo comprendido entre el 9/03/2020 y el 8/04/2020, tal y como señala la demandante en su escrito, sin embargo, la situación epidemiológica ha ido cambiando constantemente y, concretamente en los centros residenciales de la tercera edad se ha extendido drásticamente, lo que ha obligado a reforzar las medidas de prevención y control en estos centros para disminuir la transmisibilidad de la enfermedad.
Se remite al informe de la Dirección de Salud Pública del Departamento de Salud del Gobierno Vasco, de 2 de octubre de 2020 (folios 27 al 29 del e.a.)
Alude a la Orden que se aporta con la demanda, de 16 de octubre de 2020, de servicios mínimos en el ámbito de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, las empresas subcontratistas de Osakidetza de los ámbitos del Transporte Sanitario, de la limpieza y de la restauración, durante la huelga convocada para los días 29 de octubre en Áraba, 5 de noviembre en Gipuzkoa y 12 de noviembre en Bizkaia, para precisa la relevancia de la protección a la salud, enlazando con la singularidad del sector al que se refiere la orden recurrida.
Tras ello en el Fundamento Séptimo se alude a la Sentencia de la Sala 2642/2018, de 18/07/2018, recurso 218/2018, que en su FJ 15º, en relación con el sector servicios sociales: transporte especial de los centros de día, confirma la Orden recurrida, que establecía unos servicios mínimos en relación con el transporte de personas con un grado de limitación funcional que les impide hacer uso del transporte ordinario, del 100% y afirma que < <
Concluye que sólo cabe señalar que los porcentajes de servicios mínimos establecidos en la Orden durante la huelga se han determinado teniendo en cuenta la situación crítica en la que nos encontramos derivada de la COVID-19 y la innegable incidencia que tiene este virus entre los usuarios de los centros; también se ha considerado la obligación que tienen dichos centros de aplicar los protocolos y demás normativa para intentar frenar la propagación del virus, con el consiguiente aumento de las tareas de los trabajadores: de limpieza, vigilancia y control de las personas ingresadas, que en la mayoría de los casos exigen una estrecha supervisión, pues los usuarios de las residencias muchas veces no están en condiciones de hacerlo solos (ponerse la mascarilla, evitar el contacto directo con otros usuarios, lavado de manos...) y que la omisión de cada una de las medidas previstas para estos centros entraña un peligro para la salud, vida o integridad de sus usuarios.
También responde a lo trasladado por la demandante en el sentido de que el ordenamiento jurídico no prevé la suspensión del derecho de huelga más que durante el estado de excepción, con remisión al artículo 23 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de julio, y que no lo hace para el estado de alarma, a lo que responde que no se está una suspensión general del derecho de huelga, sino que ahora nos encontramos ante una decisión de la autoridad gubernativa competente, que establece determinados servicios mínimos, en lo que aquí se debate en relación con el porcentaje del 100% pero que debemos señalar que lo es en relación con una decisión motivada ceñida al caso concreto, dado que, obviamente, no se está ante una suspensión general del derecho de huelga [- ello retomando lo razonado por la Sala en el auto de medidas cautelares -]
Finalmente se opone a la pretensión indemnizatoria ejercitada con la demanda.
En relación con la justificación que traslada la demanda, con soporte en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a la que nos referíamos, se dice, en relación con los salarios dejados de percibir por los huelguistas, que en caso de huelga lo es en todo caso, porque se deja de percibir salario por ser una de las consecuencias legales del ejercicio del derecho de huelga; en cuanto al daño a la imagen sufrido por el sindicato, se dice que se debe aplicar, por su similitud, lo afirmado por la STS de 3 de febrero de 2015, casación 156/2014, cuando afirmó que no procedía acceder a la petición de indemnización por no aportarse el más mínimo elemento concreto para justificar eventual daño que, en su caso, pudiera haberse producido al sindicato.
Se ha opuesto a las pretensiones ejercitadas con la demanda, con remisión a las pautas recogidas en pronunciamientos del Tribunal Supremo en relación con lo que se debate.
Responde a lo defendido en la demanda, sobre la ausencia de precedentes, destacando que tampoco tiene precedente el contexto de crisis sanitaria pandémica en la que se enmarca la huelga, con remisión a lo que refiere a la Orden recurrida, destacando que, además, en la Orden también se valora la duración de la huelga, donde expresamente se tiene presente que se está ante una huelga de tres jornadas no consecutivas pero se destaca que se trata de un sector especialmente afectado por la situación actual de epidemia provocada por el coronavirus SARS-COV-2.
En cuanto a la remisión a los criterios gubernativos en la fijación de servicios mínimos en la huelga de Osakidetza, se dice que no es un criterio comparativo válido, por ser ámbitos en los que la crisis sanitaria se tiene en cuenta en la fijación de los servicios mínimos, pero, como se reconoce, son ámbitos distintos, sanitario y atención residencial, que requieren respuestas diferenciadas.
Sobre la queja respecto a la imposición de servicios mínimos en el 100%, hace cita de las SSTC 51/1986 de 24 de abril y 43/1999 de 15 de marzo, considerando que la Orden da cumplida respuesta a la fijación de los servicios mínimos en el 100%.
Añade, sobre la referencia que se hace a que los servicios mínimos establecidos provocan que el servicio sea mejor que el que se presta ordinariamente, que es algo carente de prueba.
Concluye el Ministerio Fiscal destacando que la Orden recurrida recoge motivos suficientes para fijar los servicios mínimos, así como los argumentos para concluir en la fijación de los concretos que estableció, superándose el juicio de proporcionalidad entre los intereses que se ven afectados, el de lo trabajadores y el de los usuarios, destacando que es el de éstos, no de las empresas, tan vulnerables en escenarios como el actual de propagación del COVID, con riesgo de contraer la enfermedad y potencialmente riesgo grave para su salud, vida e integridad.
Al entrar a responder los argumentos del sindicato recurrente, sobre lo que nos remitimos al FJ 3º, debemos retomar las pautas en las que se desenvuelve el debate en relación con el artículo 28.2 de la Constitución, que lo que haremos teniendo presente lo que se razonó en la Sentencia de la Sala de 5 de marzo de 2013, del procedimiento de Protección Jurisdiccional 863/2012, en la que en su FJ 5º, como refundición de la doctrina del Tribunal Constitucional, exponíamos lo que sigue, con especial incidencia aquí de la exigencia de motivación expresa en la decisión de la autoridad gubernativa al fijar servicios mínimos; es un punto de partida que lo tienen presente tanto las partes como el Ministerio Fiscal.
1.- Criterios y circunstancias que debe ponderar la autoridad gubernativa en la determinación de los servicios mínimos.
a) En la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute.
b) En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir una razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos. Las medidas a adoptar, por ello, han de encaminarse a garantizar mínimos indispensables para el mantenimiento de los servicios, en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en principio que se exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar el funcionamiento normal de los servicios. Ahora bien, el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga solo hasta extremos razonables; de modo que, aun cuando la huelga únicamente ha de mantener una capacidad de presión suficiente como para lograr sus objetivos frente a la Empresa, en principio destinataria del conflicto, no debe serle añadida a la misma la presión adicional del daño innecesario que sufre la propia comunidad, sumando así a la que se ejerce sobre el empresario la que se realiza sobre los usuarios de las prestaciones de servicios públicos.
2.- Deber de motivación.
Por lo que se refiere a la fundamentación de la decisión que impone el mantenimiento de servicios esenciales para la comunidad, el TC ha declarado reiteradamente que el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado, y que, cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, la autoridad de la que procede el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación de éste. Siendo una decisión que comporta tan graves consecuencias, es preciso, no sólo que tenga una especial justificación, sino que tal justificación se exteriorice adecuadamente, con objeto de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó y de que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales. Pesa, pues, sobre la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que, a su juicio, legitiman en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondiéndole asimismo probar que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación, sin que sean aquí de aplicación las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba.
Ello significa que en la motivación aportada por la autoridad gubernativa han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar las prestaciones mínimas establecidas, sin que sean suficientes «indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto», de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para «tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho». En definitiva, han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente, «los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que, por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas».
Si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto (que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa) y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en el que éste se adopta, pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y el control material o de fondo de la medida. La decisión de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar las razones que sustentan la consideración del servicio como esencial, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado, siendo insuficientes a este propósito las indicaciones genéricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterio para enjuiciar la ordenación y la proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone.
Con ello, obligada cabecera de lo que pasamos a razonar, a continuación, daremos respuesta a los argumentos de la demanda.
A la vista de esas pautas, responderemos con el marco normativo a tener presente en la resolución de un procedimiento de protección jurisdiccional como el presente, en el que se debate sobre la conformidad al derecho fundamental de huelga de la fijación de servicios mínimos por la autoridad gubernativo, en los términos que, de forma precisa, desde las distintas perspectivas, se exponen tanto en la demanda como en la contestación, así como en el informe del Ministerio Fiscal.
Lo haremos, como siempre ocurre en relación con las decisiones judiciales como la presente, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, estando a la orden recurrida y a los distintos motivos de impugnación que incorpora la demanda.
El primer motivo achaca a la orden recurrida vulneración del derecho fundamental de huelga, por establecer unos servicios mínimos desproporcionados.
(i) Ya nos hemos referido a las pautas en las que se desenvuelve la fijación de servicios mínimos, la exigencia de motivación, que debe ser la justificación de las limitaciones que se imponen al derecho de huelga, en concreto de los servicios mínimos que se fijan, por ello, como ya se plasmó en la inicial y relevante STC 26/1981, que se ha reiterado en multitud de pronunciamientos, entre otros en la STC 51/1986, de 24 de abril, la motivación que se exige va a permitir el conocimiento inicial por parte de los interesados, de forma singular por los convocantes de la huelga, y con posterioridad, en su caso, a los tribunales de justicia cuando se deba fiscalizar en un procedimiento jurisdiccional, su corrección constitucional en relación con la decisión del poder público.
Por ello se ha venido a exigir que deba ser en el acto de fijación de servicios mínimos, donde la autoridad gubernativa debe plasmar los criterios y la justificación de los datos fácticos que valora, incluidos, en su caso, estudios técnicos.
Todo ello ceñido al caso concreto, debiendo quedar excluidos pronunciamientos o decisiones que se soporten en justificaciones que puedan servir para cualquier tipo de conflicto y para cualquier actividad, por lo que se ha ratificado, así en la última de las sentencias del Tribunal Constitucional referida, que en esos casos no se cumple la finalidad perseguida en cuanto a la exigencia de la adecuada fundamentación de la medida adoptada.
Aquí debemos partir de que, efectivamente, estamos ante una huelga de 24 horas en el sector de residencia privadas y viviendas comunitarias de Araba/Álava, en días no sucesivos, el 7 de octubre de 2020 y 11 y 25 del mes de noviembre siguiente.
Como se defiende por el sindicato recurrente, la Sala viene reiterando la relevancia, a los efectos que nos ocupan, de la duración de la huelga, por lo que, en concreto, inicialmente, ante la duración de 24 horas, con el intervalo temporal que hemos referido, exige una singular justificación de los servicios mínimos, que en este caso la Sala considera se da justificación ceñida a las circunstancias concurrentes, enlazando con lo que ya se valoró por la Sala en el auto de medidas cautelares de 4 de noviembre de 2020, recaído en la pieza de medidas cautelares 83/2020, derivada del presente recurso de protección jurisdiccional.
Aquí debemos destacar la relevancia de la crisis sanitaria provocada por la Covid-19 en la que se enmarca el periodo temporal en el que incidió la convocatoria de huelga, ya en relación con el día inicial, 7 de octubre de 2020, por ello desde la convocatoria, e incrementada con la posterior declaración de estado de alarma en relación con los días 11 y 25 de noviembre, sin perjuicio de que esa decisión no pueda justificar, sin más, una resolución precedente, como es la Orden de 6 de octubre de 2020, pero sí que ratifica la relevancia de la crisis sanitaria que tuvo presente la orden recurrida, como se desprende de la justificación que en ella se dio, nos remitimos a nuestro FJ 2º, donde hemos trasladado, además de los pronunciamientos relevantes en el debate, la motivación o justificación que la Administración dio de los servicios mínimos discutidos.
Ya en este debate inicial la Sala debe concluir en ratificar la conformidad a derecho al art. 29.2 de la Constitución de la orden recurrida de fijación de servicios mínimos, enlazando con lo que ya hemos anticipado, estar ante huelga que afecta al sector de las residencias privadas y viviendas comunitarias, con incidencia en personal asistido especialmente vulnerable, recordando, como se defiende también por el Informe del Ministerio Fiscal, que lo relevante no son en sí mismo los servicios que prestan las empresas o entidades que están en el sector en el que incidió la huelga, sino los destinatarios de los servicios, los residentes.
Aquí no podemos sino tener presente la justificación que se dio en la orden recurrida, la remisión que en ella se hace a las pautas predeterminadas por el Departamento de Salud del Gobierno Vasco, nos remitimos al Protocolo para la vigilancia y control de COVID-19 en centros sociosanitarios y a la Instrucción Técnica-01 (IT-01) de Medidas de limpieza y desinfección de residencias geriátricas y otros centros socio sanitarios, que se incorporaron como anexos I y II a la orden recurrida, folios 50 a 75 del expediente.
Aquí también debemos destacar la relevancia, a los efectos de precisa justificación o motivación, de los informes a los que se refiere la contestación.
Por un lado, al del Diputado Foral de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Araba/Álava de 2 de octubre de 2020, folios 20 a 22 del expediente, en el que se alude a la evidencia científica de que las personas que viven en centros residenciales y sociosanitarios son especialmente vulnerables a infección de gravedad por el SARS-Cov-2 y con altas tasas de mortalidad; en él se refiere a la necesidad, como consecuencia de la crisis sanitaria, de reactivar formalmente el plan de protección civil de Euskadi, con remisión al Decreto del Lehendakari 17/2020, de 15 de agosto.
A ello se han de unir las alegaciones del mismo del Diputado Foral de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Araba/Álava de 5 de octubre de 2020, folios 23 a 26 del expediente
Asimismo, nos tenemos que remitir al informe de la Dirección de Salud Pública y Adicciones del Departamento de Salud del Gobierno Vasco, de 7 de octubre de 2020, que se incorporó a los folios 27 a 29 del expediente, que, como se defiende por la Administración, señala: (i) que la Orden de 19 de agosto de la Consejera de Salud establece determinadas actuaciones específicas en el ámbito de los centros residenciales; (ii) que la situación de la pandemia no es ajena a los centros residenciales, en los que se han registrado brotes, abordados y tratados, tanto por las autoridades sanitarias y sociales competentes en sus funciones de control y vigilancia asistencial, como por parte de los mismos centros residenciales, en la aplicación de los planes de contingencia propios; (iii) que para la aplicación de dichos planes de contingencia hay una serie de cuestiones primordiales de obligatoria incorporación en situaciones de brote o de riesgo por la presencia de transmisión comunitaria en el núcleo poblacional correspondiente.
De todo ello debemos destacar las pautas establecidas, la sectorización de los centros y la fijación de cohortes de tratamiento, con la finalidad, junto a la implantación extensiva de equipos de protección individual, de evitar contagios.
Ello lleva, en este caso, a considerar justificada la decisión sobre la que se debate, en concreto, a excluir, sin perjuicio de lo que posteriormente razonaremos en respuesta al resto de motivos de la demanda, que sea relevante la duración espaciada de huelga en días no consecutivos, dado que se trataba de los días 7 de octubre y 11 y 25 de noviembre de 2020.
La situación de crisis sanitaria referida, sin necesidad de retomar referencia a otras circunstancias notorias, justifica, incluso en una huelga de 24 horas, que se adopten las medidas de la relevancia de las que se tomaron con la orden recurrida.
(ii) En segundo lugar, en relación con el primero de los motivos de la demanda sobre la falta de justificación y proporcionalidad de la decisión tomada, alude la demanda a que la suspensión del derecho de huelga solo está prevista para la situación del estado de excepción, con remisión al art. 23 de la Ley Orgánica 4/1981, en concreto, porque no se hace alusión a que el estado de alarma incida en la suspensión de tal derecho fundamental, por lo que se defiende que el derecho de huelga subsiste y debe garantizarse su ejercicio pese a las circunstancias sanitarias.
Es cierto que ni la Constitución, en su art. 55, ni la Ley Orgánica 4/1981, de estado de alarma, excepción y sitio, prevén la suspensión del derecho de huelga en situación de estado de alarma.
Como anticipábamos en el Auto de la pieza de medidas cautelares, en respuesta a alegación coincidente con la que ahora se traslada con la demanda, el ordenamiento jurídico, efectivamente, no prevé la suspensión del derecho de huelga durante el estado de alarma, pero lo relevante es que, en este caso, no se estaba ante una suspensión general del derecho de huelga, sino ante una decisión de la autoridad gubernativa competente que establece determinados servicios mínimos, aquí en relación con lo que se discute sobre el porcentaje del 100%, pero relevante era que estamos ante una decisión motivada, ceñida al caso concreto, no se está ante una suspensión general del derecho de huelga.
Debemos ratificar que no estamos ante la suspensión del derecho de huelga, con independencia de que se esté en situación de estado de alarma, que no lo era en el momento en el que recayó la orden recurrida, el 6 de octubre de 2020, dado que la declaración de estado de alarma fue con posterioridad, incidiendo en el periodo temporal parcial de los días de huelga, los días 11 y 25 de noviembre de 2020, a consecuencia de que fue por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de la infección causada por el SARS-Cov-2, decisión que fue prorrogada hasta el 6 de mayo de 2021, habiéndose publicado en el Boletín Oficial del Estado de 4 de noviembre de 2020, la decisión del el Congreso y el Real Decreto de prórroga.
Ratificamos, por tanto, que cuando se hizo la convocatoria de huelga, el derecho fundamental del art. 29.2 de la Constitución no estaba suspendido, tampoco tras la declaración de estado de alarma, lo que no implica que de forma motivada la autoridad gubernativa pueda establecer los servicios mínimos necesarios en relación con determinados servicios esenciales, y que por las circunstancias concurrentes puedan alcanzar el 100%.
(iii) En tercer lugar, siguiendo en el ámbito del primero de los motivos, se ataca a la orden recurrida porque se fijan los servicios mínimos en el 100% sin que existan precedentes.
Es cierto que no se han trasladado precedentes en relación con huelgas en el sector, como en el que nos ocupa, en plena crisis sanitaria como la referida, habiendo existido múltiples precedentes en relación con dicho sector, tanto en el Territorio Histórico de Bizkaia como el de Gipuzkoa, en los que en ningún supuesto de los analizados se ha establecido el 100% de los servicios mínimos en los términos de la orden recurrida, aunque sí parcialmente en relación con determinadas actividades.
Añadiremos que sí se ha justificado por la Sala el incremento de los que inicialmente se habían fijado, como consecuencia, sobre todo, de la relevancia de los destinatarios de los servicios asistenciales, de su especial vulnerabilidad, de forma singular por la sucesión de los periodos de huelga.
El hecho de que no existan precedentes no implica que no exista justificación, recordando que, en este caso concreto, la Administración lo tiene presente por lo que hace un especial esfuerzo de valorar y analizar el caso concreto, para alcanzar la conclusión a la que llegó, nos remitimos, nuevamente, a los datos que hemos trasladado de la resolución recurrida en nuestro FJ 2º.
En este caso, viene a ratificar la justificación de la fijación de servicios discutidos, en el 100%, teniendo presente lo que se había trasladado por la Dirección de Salud Pública del Gobierno Vasco, cuando defendió que la reducción de efectivos era incompatible con la salvaguarda de las medidas de calidad, prevención y control de riesgo de contagio que estaba presente en los planes de contingencia, considerando que se daban dificultades insalvables, con remisión a la sectorización del centro y la asignación de trabadores a cohortes específicas.
Ello, una vez más, debemos enlazarlo con lo que se viene debatiendo en relación con las ratios que eran de aplicación, las recogidas en el Decreto 41/1998, de 10 de marzo, por no entrar aún en aplicación la regulación del Decreto 126/2019, de 30 de junio, a estos efectos, exclusivamente se trae a colación por la insistencia que se hace por el sindicato demandante, como se ha hecho en otros procedimientos paralelos al presente, en la insuficiencia de las ratios para la adecuada prestación de servicios, lo que en este momento, a la hora de analizar la justificación de los servicios mínimos discutidos en el 100%, no hace sino complementar lo que se trasladó en relación con las exigencias de salud pública y los protocolos de actuación, en relación con la necesidad de sectorización y asignación de trabajadores a cohortes específicas, lo que, es notorio, no hace sino ampliar las necesidades desde el punto de vista de asistencia personal, incluso supone limitar la polivalencia en la prestación de los servicios.
Nos remitimos a la justificación que se dio en la orden recurrida, a ella nos hemos referido en el FJ 2º, donde se viene a ratificar que la situación de la pandemia, enlazando con las recomendaciones sanitarias, hacían inviable el cumplimiento con un porcentaje de atención directa inferior al 100%, porque, en caso contrario, se pondría a las personas usuarias en situación de riesgo de contagio que, en días previos, se había constatado.
Por otro lado la fijación del 100% de servicios mínimos excepcionalmente se ha admitido, podemos hacer cita de la STC 51/1986, de 24 de abril, que dio respuesta al recurso de amparo 371/1985, en relación con los servicios mínimos a mantener durante huelga convocada parte de considerar que existirían supuestos excepcionales que pertenecen al general conocimiento en relación con el mantenimiento de la totalidad de determinados servicios, en aquel caso del transporte por correo, del transporte de los productos perecederos y del transporte de pasajeros con o ante la península, las islas y Melilla.
En este ámbito, también haremos cita, como traslada la Administración, que, en concreto, la sentencia de la Sala de 18 de julio de 2018, del recurso 218/2018, en su FJ 15º ratificó, con remisión a precedentes, la fijación de 100% de servicios mínimos, con remisión a STS de 28 de septiembre de 2014, casación 4794/2000, en aquel caso en relación con los servicios mínimos en relación con el transporte de personas con un grado de limitación funcional que les impedía hacer uso del transporte ordinario.
Por ello, ratificamos la conformidad a derecho de la fijación de servicios mínimos en el 100% en el ámbito en el que se discute con la demanda, con independencia de que se esté ante una huelga de tres jornadas no consecutivas, por la relevancia de estar ante un sector especialmente afectado por la epidemia provocada por el coronavirus SARS-COV-2, en relación con las medidas excepcionales que desde el punto de vista de salud pública se han debido tomar, de forma específica en relación con los centros sociosanitarios, sobre lo que reiteramos la referencia al protocolo para la vigilancia y control de COVID-19 de 22 de septiembre de 2020 y, en el ámbito de la limpieza, las medidas recogidas en la IT-01, de medidas de limpieza y desinfección de residencias geriátricas y otros centros sociosanitarios que también se integró en la orden recurrida.
El segundo motivo de la demanda achaca déficit de motivación en la orden recurrida, contradice la seguridad jurídica, porque en posterior Orden, aunque inmediata, de 26 de octubre de 2020, la Vicelehendakari Segunda y la Consejera de Trabajo y Empleo la dictó para garantizar el mantenimiento del servicio especial de la comunidad que presta Osakidetza, huelga de tres jornadas, al establecer, con carácter general, servicios mínimos respecto al personal de un sábado, en número es inferior al de un día ordinario, aunque se reconoce que garantiza el 100% del personal en las urgencias y en los servicios y áreas directamente relacionadas con la COVID-19, añadiendo que, por ello, en Osakidetza no se han establecido los servicios mínimos en el 100% y, por ello, inferiores a los decretados en la orden recurrida.
La propia demanda reconoce que no se está en el mismo ámbito, aunque, efectivamente, son sectores especialmente sensibles a los contagios en situación de pandemia, no pudiéndose acoger lo que se defiende de ausencia de justificación, de quiebra o vulneración del principio de seguridad jurídica, recogido en el art. 9.3 de la Constitución, con independencia de que es una orden posterior la aquí recurrida.
Lo relevante es que no puede considerarse que excluya la justificación que se dio en la orden recurrida, que la Sala ha anticipado su ratificación, por las circunstancias singulares de la pandemia en el sector en el que incide la orden de convocatoria de huelga, los servicios mínimos en ella fijados, debiendo destacar que la propia Orden de 26 de octubre de 2020 ya fija también el 100% en relación con el personal de urgencias y en los servicios y áreas directamente relacionadas con la COVID-19, no pudiéndose considerar sino que en ello incide sobremanera la orden aquí recurrida cuando fija el 100% de servicios mínimos soportado en la crisis sanitaria, la pandemia de la COVID-19, en un sector, el de las residencias privadas y viviendas comunitarias, que es especialmente sensible por quienes son los destinatarios de los servicios que en ellas se prestan.
Por todo ello, el segundo de los motivos de la demanda también debe desestimarse.
El motivo tercero achaca a la orden recurrida vulneración del criterio jurisprudencial que se ha expresado en distintas sentencias de la Sala, en relación con la duración de la huelga, por lo que reitera quiebra del principio de proporcionalidad.
Este motivo incide en relación con lo que se defiende con el primero de los motivos al que hemos dado respuesta, en su primer submotivo, cuando defiende en él la demanda que estamos ante una huelga que, si bien afectaba a 24 horas al día, lo era únicamente en tres días muy separados en el tiempo.
Para responder a este tercer motivo, la Sala debe remitirse a lo ya razonado previamente, con lo que hemos concluido en la justificación de los servicios mínimos discutidos en el supuesto concreto como el presente, donde ya hemos valorado la incidencia del periodo temporal en el que afectaba la huelga, debiendo recordar aquí, nuevamente, que la justificación que dio la orden recurrida acaba precisando y asumiendo que nos encontramos ante una huelga de tres días no consecutivos, pero destacaba que lo era en un sector especialmente afectado por la situación actual de la epidemia provocada por el coronavirus SARS-Cov-2.
Ello tras referirse a precedentes en relación con fijación de servicios mínimos para huelga del sector en Gipuzkoa, para ratificar que se mantenían los servicios mínimos de la previa Orden de 6 de marzo de 2020, previa a la declaración del primer estado de alarma, e incrementarlos en lo estrictamente necesario para adecuarlos a la contingencia epidémica presente y tratar de garantizar la minimización del riesgo en personas usuarias y trabajadoras.
Tampoco puede considerarse relevante lo que se defiende en la demanda de que el servicio incluso sería mejor que el prestado en situación ordinaria, fuera del periodo de convocatoria de huelga, sin perjuicio de que pueda existir un mayor control, lo que no conduce a la consideración de disconforme a derecho de la orden recurrida en el ámbito en el que incide la pretensión anulatoria ejercitada con la demanda.
Con ello, y con lo previamente razonado, se responde al motivo cuatro de la demanda, en el que se alude a vulneración del art. 10.2 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones del trabajo.
El quinto y último motivo de la demanda incide en la pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada, consistente en los daños por vulneración del derecho de huelga, tanto en relación con los trabajadores huelguistas como del sindicato convocante, aunque se refiere a sindicatos convocantes en plural, dado que ha de entenderse, exclusivamente, posible su ejercicio por parte del sindicato ELA como demandante.
La desestimación de la pretensión anulatoria soporte de la de reconocimiento de indemnización conduce al rechazo del motivo que ahora analizamos, como la Sala ha respondido en otros precedentes, nos remitimos, por todos, a la sentencia 477/2019, de 22 de noviembre de 2019, recaída en el recurso de protección jurisdiccional 873/2018, a lo que se razonó y concluyó en la parte final de su FJ 8º, en este caso en relación con convocatoria de huelga y fijación de servicios mínimos en los centros privados de tercera edad de Gipuzkoa, convocada para días de septiembre, octubre y noviembre de 2018.
Solo recordar que la demanda se soporta, como presupuesto o punto de partida, en la vulneración del derecho de huelga, de los sindicatos convocantes, entre otros el demandante, y de los trabajadores y trabajadoras huelguistas.
Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la LRJCA, a pesar de la desestimación del recurso, no se impondrán al sindicato demandante, por la singularidad del supuesto, enlazando con lo previamente razonado, que, a estos efectos, configura lo que se ha de considerar seria duda de derecho.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Desestimamos el recurso contencioso-administrativo
1º.- Confirmar la Orden recurrida y desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda.
2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 92 1013 20 , de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.