Sentencia Administrativo Nº 820/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 487/2011 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00820/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

APELACIÓN

Rollo Sala Nº 487/2011

Autos Juzgado Nº PO 50/2009

SENTENCIA

Nº 820

En la Ciudad de Palma de Mallorca a veintiséis de noviembre de dos mil doce.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Pablo Delfont Maza

MAGISTRADOS

Dª Carmen Frigola Castillón

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante D. Genaro , representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS SASTRE SANTANDREU y defendido por el Letrado D. VALERIANO MARQUÉS MAROTO, y como parte apelada, primero, EL SERVICIO DE SALUD DE LAS ISLAS BALEARES (IB-SALUT), representado y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos, D. JAVIER VÁZQUEZ GARRANZO y como parte apelada, la entidad 'ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS', representada por el Procurador D. ONOFRE PERELLÓ ALORDA y defendida por el Letrado D. JAVIER MORENO ALEMÁN.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta, por efectos del silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 21 de junio de 2006 por D. Genaro ante el Ib-Salut, en la que interesaba el abono de una indemnización de 90.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria recibida en el Hospital Son Dureta.

La Sentencia nº 256/2011, de 8 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , desestimó el recurso contencioso administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 256/2011, de fecha 8 de julio, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Genaro , contra la presunta desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, instada por el demandante el día 21 de junio de 2006, en la que solicitaba una indemnización de 120.000 euros.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la Administración demandada y por la parte demandante, admitido en ambos efectos, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 23 de noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO. Como ya se ha mencionado en el encabezamiento, la Sentencia nº 256/2011, de fecha 8 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta, por efectos del silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 21 de junio de 2006 por D. Genaro ante el Ib-Salut, en la que interesaba el abono de una indemnización de 90.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria recibida en el Hospital Son Dureta, si bien en la demanda fijó una cuantía resarcitoria de 120.000 euros, comprendiendo los 266 días de baja impeditiva (desde el 14 de abril de 2005 al 4 de enero de 2006) y 149 días de baja no impeditiva (desde el 4 de enero de 2006 al 2 de junio de 2006), así como los puntos de secuelas (4 puntos por la gonalgia inespecífica y 15 puntos por la feblitis).

El juzgador de instancia, tras exponer los requisitos para apreciar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, considera que no resulta probado que ni la tardanza de la ambulancia una hora y media, ni tampoco el retraso en la realización de la artroscopia produjesen una agravación del estado del actor, quien había sufrido una caída casual el 14 de abril de 2005. Tampoco aprecia que la asistencia recibida por el Sr. Genaro en el servicio de urgencias infringiese lalex artis,ya que no aparecen antecedentes de que el paciente sufriese una insuficiencia venosa ni tampoco que las varices fuesen muy evidentes, sino que la lesión en la rodilla derecha se debía a un proceso degenerativo, y que no se encontraba dentro de los grupos de riesgo de padecer una tromboflebitis.

La representación de la parte actora interesa la revocación de la Sentencia de instancia, invocando que el juzgador ha incurrido en una errónea apreciación de la prueba, ya que en la solicitud inter-consultas realizada el 14 de junio de 2005 aparece que el Sr. Genaro contaba con antecedentes de insuficiencia venosa en las extremidades inferiores, demás de que las varices eran muy evidentes, por lo que en el servicio de urgencias debieron pautarle anticoagulantes para prevenir una trombosis venosa profunda. Tampoco recibió un buen tratamiento de la lesión en la rodilla, ya que la intervención quirúrgica se retrasó nueve días.

La representación del Ibsalut y de la entidad aseguradora 'Zurich', se oponen al recurso de apelación planteado de adverso, ya que la Sentencia está suficientemente motivada y resulta congruente, siendo correcta la valoración de la prueba realizada, partiendo de la presunción de acierto del informe de la Inspección Médica, así como de que la parte actora y apelante no ha invocado razón jurídica alguna que acredite la errónea apreciación por el Jueza quo.El tratamiento médico suministrado fue correcto en todo momento.

SEGUNDO. Por lo que concierne a los requisitos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, debemos remitirnos a la sentencia apelada con respecto a la doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, y con ello dar por reproducido el contenido de su Fundamento Jurídico Cuarto sin necesidad de añadir nada más a una doctrina sobradamente conocida por las partes.

El objeto de controversia en el presente rollo de apelación, por lo que concierne al recurso formulado por la representación procesal de la parte actora, consiste esencialmente en dilucidar si el juzgador de instancia incurrió en una errónea apreciación de las pruebas practicadas, en especial, por no apreciar el contenido de la hoja inter-consultas del Dr. Tomás , confeccionada el 14 de junio de 2005, por no conferir credibilidad al testimonio de la esposa del recurrente y por no atender a las conclusiones del dictamen pericial confeccionado por el Dr. Pedro Miguel .

TERCERO.El recurso de apelación, dada su configuración legal, abre al órganoad quemel litigio desarrollado en la instancia en toda su integridad y la valoración de la prueba allí practicada.

Teniendo en cuenta que la cuestión litigiosa trasladada a la Sala se resuelve en el análisis del material probatorio en orden a determinar si quedan integrados los elementos que configuran legalmente el instituto resarcitorio, entendemos preciso advertir siguiendo la jurisprudencia reiterada y actual (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2010, recurso número 440/2009 ), que, si bien es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayorías garantías dada la presunción de independencia y objetividad por la insaculación y la satisfacción del principio de contradicción frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso, y que la citada prueba pericial judicial no consta practicada en el supuesto actual, ello no nos impide, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, la adecuada valoración de aquellos informes -a pesar de que tampoco hayan sido objeto de ratificación judicial y sometidos a la esclarecedora contradicción entre las partes, al no haber sido aceptada por el juzgadosa quo-.

A tal efecto, los pareceres técnicos sujetos a valoración son el informe del Dr. Pedro Miguel el 6 de junio de 2006 (folios 13 al 26 del expediente), el informe del Jefe del Servicio COT, Dr. Adriano (folios 72 y 73 del expediente), informes del Dr. Andrés , Coordinador de Urgencias y del Dr. Aureliano , Jefe del Servicio de Hematología y hemoterapia (folios 74 y 79 del expediente), informe aportado por la entidad aseguradora codemandada, realizado por DICTAMED (folios 138 a 170), así como el emitido por la Inspección Sanitaria, obrante a los folios 172 y siguientes del expediente administrativo.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 36/2006, de 13 de febrero , dispone que'la tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud delartículo 117.3 CEconstituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas,SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; y61/2005, de 14 de marzo, FJ 2)'.

Por su parte, el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que'la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que lasentencia incurre en defecto de motivación' ; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que'la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación'.

Por ello, no se puede acceder a la alegación efectuada por el actor y apelante a los efectos de que se ha omitido toda valoración de los informes técnicos aportados a su instancia.

CUARTO.Como se colige de la historia médica aportada y de los informes técnicos referidos en el Fundamento anterior, el Sr. Genaro , de 37 años de edad y militar de profesión, sufrió una caída casual en su domicilio el 14 de abril de 2005, lesionándose la rodilla derecha. Estaba consciente y acompañado de familiares y amigos.

Se llamó a una ambulancia a través del 061, acudiendo una hora y media más tarde, ya que tuvo que atender otro servicio en la vía pública.

En el servicio de urgencias del Hospital Son Dureta, fue atendido por un traumatólogo. Dr. Eliseo , y tras la realización de una radiografía, en la que no aparecían lesiones óseas, se le colocó una férula inmovilizadota, se le pautó tratamiento anti- inflamatorio y se le citó para acudir al servicio de traumatología a los 15 días, el 3 de mayo de 2005, fecha en la que se retiró el yeso, se le colocó una venda y se solicitó la práctica de una Resonancia Magnética, la cual se realizó el 2 de junio siguiente, apareciendo la rotura del cuerno posterior del menisco interno, rotura parcial del ligamento cruzado anterior y esguince grado I del ligamento colateral medial, con signos de alteraciones en la vena poplítea que podrían traducirse en trombosis.

Tras la valoración de los resultados de la RMN, la posibilidad de realizar una intervención quirúrgica en la rodilla dependía de los resultados de los exámenes realizados por los servicios de cirugía cardiovascular y de hematología, el 13 de julio y el 10 de octubre de 2005, diagnosticándose una insuficiencia venosa profunda.

La operación se programó desde el 22 de julio de 2005, señalándose en principio para el 20 de noviembre del mismo año, realizándose finalmente el 29 de noviembre de 2005 y fue dado de alta al día siguiente, siguiendo tratamiento rehabilitador hasta el 28 de febrero de 2006. Ha seguido controles periódicos en el servicio de cirugía vascular por padecer una postflebitis, sin ser aconsejable la cirugía para su curación.

QUINTO.Resulta incontrovertido que el actor ha sido intervenido quirúrgicamente de su rodilla derecha tras el accidente acaecido el 14 de abril de 2005 y que padecía una insuficiencia venosa profunda.

La primera cuestión a abordar es si las dolencias que padece el actor en su rodilla derecha son debidas esencialmente a que la Administración Sanitaria demoró en exceso la intervención quirúrgica de las lesiones en los ligamentos y en el menisco, agravando el proceso degenerativo padecido por el mismo (condromalacia), o, a pesar de este retraso en el tratamiento, el resultado hubiese sido el mismo, esto es, si concurre el necesario nexo causal entre las secuelas existentes con la asistencia médica prestada en Son Dureta.

Como expresa el juzgador de instancia, no ha quedado demostrado este extremo, conclusión que debe confirmar esta Sala ya que no resulta acreditado que el retraso en la realización de la artroscopia en nueve días agravase el cuadro patológico de la rodilla.

En segundo lugar, respecto de la insuficiencia venosa, no aparece en ningún pasaje de la historia clínica que el Sr. Genaro estuviese afectado por la misma antes del 14 de abril de 2005, y esta dolencia tampoco se constata como antecedente en la hoja inter-consultas emitida por Don. Tomás el 14 de junio de 2005, sino que se trata de la documentación de una manifestación de parte, unido a que en la RNM de 2 de junio anterior aparecieron indicios de este padecimiento cardio vascular.

Por ello, la deficiente e incorrecta asistencia sanitaria no ha resultado acreditada en el presente supuesto, debiendo confirmar la Sentencia apelada en tal extremo, ya que no se ha probado que el cuadro clínico actual del actor y, especialmente, se deba al retraso superior al normal en la realización de la artroscopia en la rodilla derecha.

SEXTO.Respecto al encuadramiento de este retraso en la realización de la artroscopia y en el tratamiento de la insuficiencia venosa profunda dentro del supuesto que la doctrina y la jurisprudencia denomina pérdida de oportunidad de un resultado positivo y favorable como privación de expectativas, recogida, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de fecha 25 de junio de 2010 , según la cual:

'...En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad se define - entre otras, enSentencia de 7 de julio de 2.008, (RC num. 4.476/2.004) como 'la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

Como afirma la Sentencia de 21 de febrero de 2.008 (RC núm. 5271/2.003 ):'en el caso de autos no se ha dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha omitido tampoco ningún tratamiento posible, en eso consiste la pérdida de oportunidad'. Y, de igual forma, en la Sentencia de 13 de julio de 2.005 (RC núm. 435/2.004), afirma el Tribunal Supremo que :

'sin que conste la relevancia causa-efecto de un diagnóstico precoz porque, como afirma la sentencia recurrida, para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios...'.

A su vez, la Sentencia de fecha 03/11/2010, recurso número 440/2009 , después de referir que la responsabilidad de las administraciones públicas es objetiva al residenciarse en el resultado antijurídico y que, en el ámbito sanitario, constituye una obligación de medios, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria, ya la Sentencia de 25 de mayo de 2010, recurso de casación 3021/2008 , habla de'la obligación de los medios precisos para la mejor atención'.

Por su parte, la sentencia de 23 de septiembre de 2010, recurso de casación 863/2008 especifica'la privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad'-sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco,veintiséis de junio de dos mil ochoyveinticinco de junio de dos mil diez,recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001,4429/2004y5927/2007- se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.'

Dicha doctrina no resulta aplicable al supuesto que nos ocupa, ya que no ha quedado demostrado que la mayor celeridad en la práctica de las operaciones de ligamentos y menisco hubiese producido o podido producir un mejor resultado, máxime cuando en el supuesto que nos ocupa el actor ya padece un proceso degenerador de la rodilla derecha el cual contribuye negativamente a la mejora de lesiones de carácter traumático.

En cuanto a la insuficiencia venosa profunda detectada con posterioridad -dos meses- a la caída, fue tratada de acuerdo con los protocolos médicos desde entonces, no siendo evitable, según el estado de la ciencia, haber desencadenado en una tromboflebitis, como indica la Inspección Médica.

Por ello, podemos concluir que el retraso en la práctica de las intervenciones quirúrgicas en la rodilla izquierda del actor, así como por haberse percatado de una dolencia circulatoria a partir del mes de junio de 2005, no pueden considerarse como una privación de expectativas o pérdida de oportunidad, que constituye un daño antijurídico.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO.En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que el recurso de apelación de la parte actora ja sido desestimado, se deben imponer sus costas a la parte actora y apelante.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra la Sentencia nº 256/2011, de 8 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , la cual se confirma en su integridad.

2º) SE IMPONEN LAS COSTAS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA A LA APELANTE Y ACTORA.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.