Sentencia Administrativo Nº 820/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1367/2012 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00820/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 1367/12

RECURRENTE: Dª Francisca

PROCURADOR: Dª Dolores López Alberdi

RECURRIDO: FREMAP

PROCURADOR: Dª Ana Felgueroso Vázquez

CODEMANDADO: MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

PROCURADOR: Dª Ana Felgueroso Vázquez

SENTENCIA nº 820/14

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veinte de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1.367/12, interpuesto por Dª Francisca , representada por la Procuradora Dª Dolores López Alberdi, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Laura de Castro Martínez, contra FREMAP, representada por la Procuradora Dª Ana Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Adolfo García Fanjul, siendo codemanda MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Ana Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección letrada de D. Adolfo García Fanjul. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de fecha 6 de mayo de 2013, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 16 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños derivados de la defectuosa asistencia médica prestada a la misma por los servicios médicos de la Mutua de Accidentes de Trabajo Fremap a consecuencia de las lesiones derivadas de un accidente de trabajo acaecido el 3 de septiembre de 2009.

Con la acción ejercitada pretende se condene a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP, a indemnizar a esta parte en la suma de 79.680, 00 euros.

Pretensión de condena con fundamento en que concurren los requisitos necesarios para que sea exigible la responsabilidad patrimonial de la Mutua por deficiente asistencia sanitaria de su servicio médico a falta de un diagnóstico correcto de la lesión cuando se produjo y de tratamiento adecuado de la misma durante más 12 meses sin lograr un resultado satisfactorio ni siquiera la mas mínima estabilización, hasta que por los servicios médicos del Centro Médico de Asturias se confirma el verdadero diagnostico de la dolencia: quiste aracnoideo D8 con comprensión medular, siendo intervenida quirúrgicamente con extirpación del quiste y el cierre de comunicación con saco dural, y posterior rehabilitación. Retraso injustificado que ha producido un daño constituido por el deterioro tanto físico como mental sufrido por ésta parte durante 15 meses. Estamos ante una lesión antijurídica que ha ocasionado un sufrimiento y perjuicio a la actora y existe una relación de causalidad entre la actuación de la Mutua y el resultado lesivo.

SEGUNDO.-A la estimación de la demanda se opone la demandada alegando la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69, apartados c ) y e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , toda vez que habiendo la recurrente interpuesto su reclamación ante el FREMAP el 29 de junio de 2012, interpone el recurso contencioso-administrativo el 3 de diciembre de 2012, sin que hubieran transcurrido los seis meses que señala el artículo 13.3 del RD 429/1993 , para que pudiera entenderse desestimada su reclamación, y además, como también señala el artículo 25 de la meritada ley el recurso contencioso carece de objeto, pues no existe disposición o acto presunto que impugnar, al no haberse producido el mismo, y por ello no se susceptible de reclamación contencioso-administrativa al no haberse agotado la vía administrativa previa, y no existir actividad administrativa impugnable. Y en cuanto al fondo alega que no existe error de diagnostico o retardo del mismo con remisión al informe medico legal elaborado al efecto, en concreto, no hubo dejadez en la atención de la lesionada, sino una seguimiento exhaustivo de la misma ante u cuadro que presenta de dolor lumbar fluctuante, con épocas de mejoría clínica con tratamiento analgésico y rehabilitador, cuadro que era compatible con el resultado de las pruebas practicadas en las que se objetivaba la existencia de discopatías en L4-L5 y L5-S1 y un patrón neurógeno crónico en EEII de leve intensidad, pautándose en todo momento los tratamientos adecuados al cuadro clínico y al diagnostico realizado.

TERCERO.-En primer lugar procede examinar las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo que opone la parte demandada. Supuestos de inadmisibilidad que no concurren ni por la anticipación del recurso al plazo en que se considera desestimado por silencio, ni por inexistencia de actividad administrativa impugnable.

La razón desestimatoria del primero de los supuestos se basa en que estamos ante una falta de estimación de la reclamación, sin que la parte ante la que se formula la haya resuelto permitiendo su impugnación. Por lo que la ficción legal de considerarse desestimada por el transcurso del citado plazo, si bien no se ha producido cuando se interpuso el recurso, en la fecha de presentación de la demanda había transcurrido en exceso sin decisión alguna por la entidad que opone la excepción, por lo que la retroacción del procedimiento por esta causa carece de objeto, máxime teniendo en cuenta la posición de la parte demandada en el procedimiento negando su responsabilidad por mala praxis asistencial a la reclamante, lo que conllevaría la interposición de un nuevo recurso contra la misma decisión de la demandada, ya fuera expresa o tácita.

Y respecto al segundo supuesto, la falta de acto y del recurso interpuesto exclusivamente contra la Mutua no determina ni la falta de competencia de este orden jurisdiccional ni la inadmisibilidad del recurso. Es constante y reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que resaltando el carácter de entidades jurídicas privadas con personalidad jurídica propia que ostentan las Mutuas de Accidentes de Trabajo según lo dispuesto en el artículo 68 de la LGSS , forman parte, como entidades colaboradoras del sistema de la Seguridad Social a través de la gestión de prestaciones económicas, sustituyendo al Instituto Nacional de la Seguridad social, y desde la perspectiva de la gestión de contingencias de accidentes y siniestros laborales, como entidad colaboradora realizando las prestaciones sanitarias que incumben al sistema público de salud, de forma que dispensan al accidentado la prestación sanitaria que corresponda, con un alcance completo e integral, que abarca tanto el tratamiento médico y facultativo necesario, como el farmacológico, el rehabilitador y el reparador ( STS 29/10/01 , 23/11/04 , 22/09/09 y 10/12/09 entre otras). Cuando la Mutua realiza actuaciones de gestión de protección derivada de accidente de trabajo, la administración sanitaria responsable del sistema de salud competente en el territorio, ostenta sobre esas entidades colaboradoras, una potestad de inspección, pues en definitiva están encuadradas y dispensan la asistencia sanitaria a los trabajadores accidentados en el marco general del sistema público de salud y con la misma extensión que las entidades gestoras de la Seguridad Social.

Como razona la SAN de 13 de abril de 2011 (Rec. 231/2009 ) 'No ofrece duda que el recurso debe plantearse ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, y ello aún en el caso de que la demanda se hubiera dirigido únicamente contra la Mutua , y así ya en nuestra sentencia de 19 de enero de 2005 , hacíamos referencia a la anterior de 30 de julio de 2004, que se hacía eco y acogía la doctrina sustentada en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2001 , resolviendo un recurso de casación para unificación de doctrina'. Al respecto hay que hacer referencia a la sentencia que por remisión alude la STS de 22 de julio de 2010, Sec. 1ª, Rec. 90/2009 , al razonar que 'El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud. Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas. Recordemos que la jurisprudencia (por todas la STS de 27 de junio de 2006 , 18 de septiembre de 2007, recurso casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución , ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo. En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social'.

CUARTO.-Derivada la responsabilidad que se demanda de los presupuestos que se reseña la parte recurrente, no se cuestionan la lesión inicial de la recurrente, cuadro de lumbalgia por esfuerzo cuando trabajaba; que fue atendida por los servicios médicos de la Mutua, donde le realizan estudios y pruebas complementarias con el diagnostico de hemangioma vertebral tipo dos en el cuerpo de la vertebral T-12, y que fue sometida a un tratamiento farmacológico conservador sin resultado satisfactorio, permaneciendo en esta situación durante 13 meses después de sucesivos actos médicos donde se confirma el diagnostico y el tratamiento, hasta que es remitida a los servicios de otro centro medico donde después le realizar pruebas de imagen de toda la columna se llega al diagnostico definitivo con tratamiento quirúrgico de las lesiones y evolución favorable después de un tratamiento rehabilitador hasta que es dada de alta el 9 de diciembre de 2011.

De la relación anterior se deduce la demora señalada por la recurrente y la incidencia de la misma en la recuperación de la victima, ya fuere porque no le practicaron las pruebas adecuadas confirmando sucesivamente el diagnostico inicial después de un largo periodo de tratamiento sin resultado o bien por interpretar incorrectamente los síntomas dolorosos que presentaba al centrarlos exclusivamente en la zona lumbar por sus antecedentes omitiendo los problemas en la zona dorsolumbar y paravertebral dorsolumbrar. En segundo lugar ha resultado acreditado que la lesión puede tener un origen traumático como en el presente caso.

Por lo expuesto valorada esta actuación según los informes médicos aportados resulta el defectuoso funcionamiento del servicio médico enjuiciado en el presente procedimiento, y ello al margen de que resulte explicable el error en función de los síntomas que presentaba la victima de la lesión, el trabajo que realizaba y su edad, al no contemplar otras posibilidades o alternativas en el largo tiempo transcurrido desde la primera atención. No cabe duda que existió la mala praxis en la actuación examinada por datos incuestionable del tiempo transcurrido desde el primer diagnostico y el tratamiento instaurado sin practicar las pruebas necesarias o agotar todas las posibilidades terapéuticas ante el fracaso de las citadas medidas, hasta que se llega al diagnóstico definitivo, produciendo las consecuencias descritas.

La consideración anterior conduce a la estimación del recurso al concurrir los requisitos que se exigen para declarar la responsabilidad patrimonial que se demanda, al aceptar que existió la mala praxis, como lógicamente deduce la parte recurrente sobre la vulneración de la lex artis por defectuosa asistencia, y teniendo en cuenta que la valoración de la actuación médica hay que hacerla de acuerdo a las consecuencias deducidas de la relación fáctica y ello conforme a las reglas de la sana crítica. Actividad probatoria que confirman la conclusión que obtiene la parte recurrente recogida en el párrafo primero de la presente resolución sobre el funcionamiento del servicio.

QUINTO.-Con relación al quantum indemnizatorio reclamado por los 828 días de incapacidad transcurridos desde el 3 de septiembre de 2009 hasta el 9 de diciembre de 2011, a razón de 60 euros diarios, y 30. 000 € por el sufrimiento físico, derivado de los fuertes dolores que aquejaron a la recurrente durante los trece primeros meses, y por el sufrimiento psicológico derivado de verse absolutamente impedida y sin ninguna perspectiva de mejoría hasta que el diagnostico correcto permitió abordar la causa del padecimiento. Cantidad que para la parte demandada no tiene en cuenta que la lesión requería el mismo tratamiento y una fase de recuperación similar a la que tuvo, por lo que solo se podría computar un tiempo de sanidad entre el día del accidente y la consulta con el neurocirujano, es decir, un año. No se puede acceder a la indemnización por daños morales al estar incluidos en el baremo existente en el Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, es decir, los daños morales no se abonan a parte de las lesiones, sino que quedan comprendidos dentro de ellas.

De los criterios expuestos sobre los conceptos indemnizatorios reclamados, se acepta el de la parte demandada por resultar más objetivo y ajustado a las previsiones del baremo de daños que esta Sala viene aplicando orientativamente para cuantificarlos a la vista de las circunstancias concurrentes en la idea de alcanzar la restitución integral de las consecuencias dañosas derivadas. Por ello se acepta su alegación sobre el tiempo de incapacidad y la inexistencia de daños morales diferentes de los contemplados en el citado baremo por los días de incapacidad y los efectos físicos y psicológicos inherentes, al no resultar justificados con datos directos e indirectos que pusieran de manifiesto el exceso de dolor físico y psicológico durante el citado periodo de incapacidad. A saber, computar el tiempo global transcurrido desde el accidente hasta el alta sin secuelas de la recurrente, supone desconocer que la lesión requería la intervención y un periodo de recuperación con la correspondiente rehabilitación, sin que se haya acreditado que éste fuera superior por la tardanza en el diagnostico y la realización de la intervención teniendo en cuenta que el proceso concluyo satisfactoriamente con recuperación de la lesionada.

Por los 365 días de incapacidad se concede la cantidad de 21.900 €, al no cuestionarse por la demandada la indemnización diaria de 60 €.

SEXTO.-Debido a la estimación del recurso y que la cuestión planteada no presenta complejidad fáctica ni jurídica sobre el título de imputación de responsabilidad y los daños, salvo la cuantía de la indemnización solicitada, no procede excepcionar la aplicación de la regla del vencimiento objetivo conforme establece el artículo 139.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , imponiendo las costas del presente recurso a la parte recurrente con un limite de 800 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Dolores López Alberdi, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Francisca , contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños derivados de la defectuosa asistencia médica prestada a la misma por los servicios médicos de la Mutua de Accidentes de Trabajo Fremap, acto que anulamos por no ser ajustado a derecho, condenando a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP a que abone a la parte recurrente en la cantidad de 21.900 €. Con imposición a la parte recurrente de las costas devengadas en la instancia en los términos señalados en la presente resolución.

CONTRA LA PRESENTE RESOLUCION CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.