Sentencia Administrativo Nº 820/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1913/2015 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0026502

Procedimiento Ordinario 1913/2015

Demandante:D. Lázaro

PROCURADOR D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 820/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados/as:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid a cuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistospor la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente Recurso Contencioso-Administrativo número 1913/2015, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y representación deDon Lázaro contra la Resolución de 23 de noviembre de 2015, dictada por el Consulado General de España en Shanghái que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otra de 29 de octubre de 2015 denegatoria de la solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Ha sido parte demandada laAdministración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.-Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia, de fecha 24 de mayo de 2016, se tiene por contestada la demanda y se acuerda fijar la cuantía del recurso en indeterminada.

A su vez, por Auto de fecha 15 de junio de 2016, la Sala cuerda no haber lugar a recibir el pleito a prueba, dándose por reproducido el expediente administrativo y quedando las actuaciones pendiente de hacer señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 3 de noviembre de 2016.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Lázaro impugna la Resolución de 23 de noviembre de 2015, dictada por el Consulado General de España en Shanghái que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otra de 29 de octubre de 2015 denegatoria de la solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta ajena.

La motivación aducida para fundamentar la denegación, se expresa en los siguientes términos,

'Existen indicios razonables para dudar de la veracidad de la alegación presentada respecto al trabajo que realizara. El solicitante presenta un contrato como limpiador del hogar, hecha por el empleador de su madre, que ya vive en España. Resulta obvio que pretende reunirse allí con ella y que en ningún momento va a realizar la actividad que figura en el contrato.'

SEGUNDO.- En su escrito de demanda aduce desconocer la causa de la denegación combatida, habida cuenta que se trataría de una solicitud de visado presentada al amparo de una resolución dictada por la Subdirección General de Autorizaciones Iniciales de Trabajo de la Generalidad de Cataluña que ha concedido la autorización correspondiente, en resolución de fecha 16 de septiembre de 2015, precisamente, con aportación del contrato de trabajo que figura al expediente administrativo, para realizar la actividad de empleado de hogar, en el domicilio de Don Luis Pablo .

Alega que el citado empleador, tras haber cumplido la oferta de trabajo efectuada a favor de la madre del recurrente, por periodo de un año, solicitó de ésta que le recomendara a un trabajador de su completa confianza. Es por ello que aquel decidió la contratación del actor.

Con finalidad acreditativa de lo expuesto, se remite a la carta de fecha 4 de noviembre de 2015, suscrita por el Sr. Luis Pablo y que se adjunta con el escrito de interposición de Recurso Potestativo de Reposición, en la que se explicarían las condiciones por las que optó por su contratación y que se trata de una autentica contratación para del desempeño de las labores del hogar.

Considera que el acto impugnado es Nulo de Pleno Derecho por Infracción del Ordenamiento Laboral que, a su juicio, debe primar, por aplicación del Principio de Especialidad. Añade como eficiente, la inobservancia de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los Órganos Colegiados y porque se han lesionado Derechos y Libertades susceptibles de Amparo Constitucional, así como, la vulneración del articulo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativa Común, en cuanto al incumplimiento del deber de motivación que incumbe a la Administración demandada.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones contenidas en su escrito de contestación que se une a las actuaciones.

TERCERO.- En relación con la motivación de los actos administrativos cabe recordar que la misma representa una constante de nuestro Ordenamiento Jurídico. Así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la Jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la Prohibición de Arbitrariedad de los Poderes Públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de Derechos ( STC nº 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ).

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control Jurisdiccional que viene Constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento Jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los Principios de Seguridad Jurídica y de Interdicción de la Arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia Constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el Principio de Legalidad en la Actuación Administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular,'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el Órgano Jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión Constitucionalmente Prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los Derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera Indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

Dicho lo que precede, los motivos de denegación de la solicitud de visado son claros y precisos, es decir, la autoridad consular ha exteriorizado las razones en que se fundamenta la decisión combatida, sin causar indefensión a la parte actora, como lo demuestra el contenido de los alegatos y planteamientos de defensa que esgrime en el escrito rector de la litis. Cuestión diversa, es que la disconformidad con el criterio de la Administración. Mas esto no integra, ni constituye el defecto de motivación que opone, por lo que el mismo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Conviene recordar, a efectos de resolver el fondo litigioso, como ya hicimos en nuestra sentencia número 377/2016, de fecha 23 de mayo de 2016 , dictada en Procedimiento Ordinario número 1069/2015, que el vigente sistema Español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio Nacional.

El visado será expedido por las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, debiendo indicar los recursos que procedan (artículo 27).

Las Disposiciones Reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del artículo 27 del citado Texto Legal , el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos Internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la Política Exterior del Reino de España y de otras Políticas Públicas Españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la Normativa citada (artículo 25 bis b), no configurándose como un Derecho Fundamental del Extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto Normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un Derecho, pues la obtención del visado no es un Derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el Derecho a entrar en España no es un Derecho Fundamental del que sean titulares los extranjeros, con apoyo en el artículo 19 de la C.E .

QUINTO.- De conformidad con el artículo 70.4 del Real decreto 557/2011, la Misión Diplomática o Consular, denegara el visado, en los siguientes supuestos,

- Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en dicho precepto,

- Cuando el extranjero se encontrar en situación irregular en España, en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena;

- Cuando para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulados alegaciones inexactas o medie mala fe;

- Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud;

- Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el Órgano Autonómico competente sobre el contrato original.

En el caso de autos, las Autoridades Consulares sustentan la denegación por dudar de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado.

Cierto es que no ha mediado entrevista con el solicitante, como prevé la disposición adicional Décima, apartado 4, párrafo tercero del real Decreto 557/2011 , pero no lo es menos que, a los efectos de entender válidamente motivada la resolución impugnada, cabe el razonamiento de naturaleza inferencial, en el que lo que ha de justificarse no es tanto un hecho sino una duda razonable.

En esos supuestos de razonamiento indirecto e indiciario, es recomendable utilizar esquemas adecuados de argumentación, para pasar de una proposición a la siguiente y así poder analizar si las inferencias que se formulan son correctas o si son válidas.

Normalmente, los eslabones de las inferencias (el camino seguido) en orden a la justificación del enunciado que se afirma (la duda razonable acerca de la veracidad del motivo de solicitud de visado) están constituidos por máximas de la experiencia.

Descendiendo al supuesto de hecho, es fundamental analizar la carta suscrita por el empleador y que fue aportada como documento anexo al Recurso Potestativo de Reposición, en la que explica que la relación laboral mantenida con la madre del solicitante fue muy satisfactoria y que por motivos personales no continuó trabajando para él, en las labores de empleada de hogar.

A los efectos de justificar la necesidad de un nueva contratación, era necesario que el empleador hubiera explicado las causas por las que no era posible prorrogar el contrato con la madre, entrando en la causalización de esas razones de índole personal.

Pero más aún, si tenemos en cuenta que solicita de la misma la recomendación de un tercero, supuesto en que se hace preciso que se plasmen las causas de por qué el solicitante era el más idóneo para el puesto de trabajo, cuando no consta, ni ha acreditado que tenga experiencia en la labor, es más, en la solicitud de visado consta que carece de profesión.

Se añade a lo anterior, la edad del solicitante, 19 años al tiempo de su presentación, el hecho de que no haya justificado que tiene familia en su país de origen, ni que conviva con su padre, que en España vivirá con su madre, como de manera expresa refiere la carta del empleador -'El hecho que como producto de la extensión del visado solicitado a favor del Sr. Lázaro implique que ese se reúna con la madre, no tiene por qué afectar la contratación efectuada por esta parte.'-, son indicios sólidos que avalan la decisión del Consulado al entender que el contrato encierra una voluntad encubierta de reagrupación.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LRJCA , en primera instancia se impondrán las costas a la parte que viera íntegramente desestimadas sus pretensiones, por lo procede imponérselas a la parte actora, si bien haciendo uso de la facultad de moderación que confiere el referido artículo se estima prudente limitarlas a la cantidad máxima de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS) por todos los conceptos, atendida la complejidad objetiva de la cuestión litigiosa.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemosdesestimarel Recurso Contencioso-Administrativo promovido porDon Lázaro contra la Resolución de 23 de noviembre de 2015, dictada por el Consulado General de España en Shanghái que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otra de 29 de octubre de 2015 denegatoria de la solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta ajena; se condena en costas procesales a la parte actora, con el límite máximo de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma se podrá interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio vigente; el Recurso presente Interés Casacional objetivo para formación de la Jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado número 2 del artículo 88 del Texto Legal citado y se presuma tal Interés Casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado número 3 del citado precepto.

El recurso, en su caso, se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá, en apartados separados que se encabezaran con un epígrafe expresivo de aquello de los que traten, exponer que se da cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.