Sentencia Administrativo Nº 821/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 78/2007 de 04 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00821/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 001

VALLADOLID

65585

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2007 0100570

Procedimiento:

RECURSO DE APELACION 0000078 /2007

Sobre CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

De D/ña. MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS BIERZO SUROESTE

Representante: PROCURADORFERNANDO VELASCO NIETO

Contra D/ña. BEGAR MEDIO AMBIENTE S.A.

Representante: PROCURADORFERNANDO RUIZ LÓPEZ

S ENTENCIA Nº 821

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

DON JESÚS B. REINO MARTÍNEZ

DON SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

En Valladolid, a cuatro de mayo de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación con registro 78/07 en el que son partes:

Como apelante: MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS BIERZO SUROESTE, representada por el Procurador Sr. Velasco Nieto y bajo dirección letrada.

Como apelada: La mercantil BEGAR MEDIO AMBIENTE, S.A., representada por el Procurador Sr. Ruiz López y bajo dirección letrada.

Siendo la resolución impugnada la sentencia de fecha 30/11/06, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de León, en el PA número 5/05.

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo estimar como estimo, el recurso interpuesto por la representación procesal de BEGAR MEDIO AMBIENTE, S.A., contra la falta de ejecución del acto firme, que nace de la falta de contestación a la reclamación de 8 de junio, del precio impagado del contrato suscrito entre las partes sobre recogida de basuras y transporte al vertedero, suscrito el 20 de junio de 1999, procede reconocer el derecho de la actora a la percepción de la cantidad de 67.327 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición del recurso hasta la fecha de notificación de esta sentencia, desde cuyo momento se devengará, en su caso, el interés previsto en el artículo 106.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. Todo ello, sin hacer expresa condena en materia de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia ejercitó apelación la Mancomunidad de Municipios Bierzo Sueroeste, exponiendo en el escrito que la formalizaba los fundamentos del expresado recurso y terminando con suplico en el que pedía: "se dicte sentencia estimando este recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y desestimando el recurso interpuesto por Begar Medio Ambiente S.A.

Admitida por el Juzgado fue conferido traslado a la demandante, que es Begar Medio Ambiente, SA, quien presentó escrito de alegaciones en oposición al referido recurso y pidiendo en el suplico: "se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recursote apelación planteado de contrario, confirmándose la Sentencia objeto de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas a la apelante".

E l Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

TERCERO.- Formado rollo y acusado recibo al remitente, se designó ponente, siendo el Magistrado D. JESÚS B. REINO MARTÍNEZ.

En segunda instancia se personaron el Procurador Sr. Velasco Nieto, en nombre y representación de la Mancomunidad de Municipios Bierzo Suroeste, como parte apelante, y el Procurador Sr. Ruiz López, en nombre y representación de Begar Medio Ambiente S.A., como parte apelada.

Conclusa la apelación se señaló para votación y fallo el pasado día 27 de abril de este año.

Fundamentos

PRIMERO.- En el ámbito de un contrato administrativo de gestión de servicio público (recogida de basuras) la cuestión principal que se suscita en segunda instancia es la del sentido que habrá de tener el silencio administrativo ante una petición de la adjudicataria del pago del precio y de sus intereses, y se dice principal porque de su resolución pende la existencia del presupuesto procesal requerido por el artículo 29.2 en concordancia con los artículos 32.1 y 51.3, todos ellos de la LJCA 29/1998 , esto es, la inactividad de la Administración por inejecución de un acto firme - silencio positivo- que fue el supuesto planteado por la demandante, sustanciado procesalmente como tal y estimado por el Juzgador de Instancia.

Aunque esta Sala (Sección 1ª), en consonancia con otros Tribunales de igual rango de este orden jurisdiccional, adoptó un criterio favorable a la existencia de un silencio positivo y a la posibilidad de accionar por inactividad de la Administración, siendo claros exponentes de lo dicho las sentencias de 31 de marzo de 2006 (recurso de apelación 215/05) y la de 16 de febrero de 2007 (recurso 2221/02 ); lo cierto es que ese criterio ya no se puede mantener en razón de las sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007, dictada en el recurso de casación 302/2004, que sienta un tratamiento diferente, así en el procedimiento de contratación no cabe el silencio positivo: la ejecución del contrato y todas sus incidencias deberán reconducirse al procedimiento de adjudicación contractual, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes y como fue iniciado de oficio la consecuencia del silencio para el administrado, según el artículo 42 de la Ley estatal 30/1992 , habrá de ser la desestimación de su solicitud. De especial interés es el fundamento de derecho cuarto en donde consta lo siguiente:

" La tercera de las infracciones mas atrás citadas, que refiere el Abogado del Estado en el único motivo de casación, es la relativa a la no existencia en el caso de autos del silencio positivo, manteniendo la sentencia recurrida, que si que existía en el caso de autos el tal silencio positivo, en base sustancialmente, según se advierte de su Fundamento de Derecho Séptimo, más atrás transcrito, a que la petición de abono de intereses se ha de estimar como una solicitud o petición del interesado, que no se puede estimar integrada en el seno de los procedimientos contractuales y a que no existe norma alguna que consagre el silencio negativo a esta clase de peticiones, y por el contrario el Abogado del Estado entiende que es una petición que se inserta en el procedimiento contractual, que fue iniciado de oficio y no a solicitud del interesado, y que por ello el silencio se ha de estimar como negativo.

Para analizar y resolver tal cuestión, es obligado acudir a las normas que regulan, en nuestro ordenamiento el silencio, esto es, los artículos 43 y 44 de la Ley 30/92 , en su redacción tras la Ley 4/99, y teniendo cuenta que es el artículo 43 citado, el que regula el silencio positivo y que el artículo 44 , es el que regula el silencio negativo.

Y a este respecto, como mientras el artículo 43 inicia su exposición con la frase silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y el artículo 44 la inicia con la frase falta de resolución en procedimientos iniciados de oficio, es claro, que la primera cuestión a valorar es, la relativa a si el procedimiento de autos se inició o no a solicitud del interesado.

A lo anterior conviene agregar, de una parte, que el procedimiento de contratación, o mejor contrato de obras, en las distintas normas, que se han sucedido y lo han regulado, Ley 13/95 de 18 de Mayo , Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/75 , y Real Decreto Legislativo 2-2000 de 16 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establecen entre los dos contratantes, Administración y particular, desde que se ha aprobado la oferta, y se ha adjudicado el contrato, un conjunto de derechos y obligaciones recíprocas, relativas, entre otros; a), a la realización de obra en las condiciones pactadas; b), a los incumplimientos y sus efectos tanto si son de la Administración, como del contratista; c), a la obligación y abono del precio de la obra, d), al derecho al percibo de intereses por parte del contratista y a la obligación de la Administración de abonarlos, desde las fechas expresamente previstas, dos meses desde la realización de las obras, artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio , seis meses desde la recepción, artículo 149 de la Ley 13/95 de 18 de mayo ... y desde los nueve meses siguientes a la fecha de la recepción provisional, artículo 172 del Reglamento de Contratación ; e), a la revisión de precios en las condiciones expresamente previstas; y f), regulando la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto Legislativo 2/2000 , los efectos de la falta de pago por la Administración, y de otra, que esta Sala del Tribunal Supremo, completando la regulación establecida y resolviendo los casos puntuales que, en la relación contratista-Administración, han ido surgiendo, ha declarado entre otras; a), que el contratista tiene derecho a intereses tras la recepción de las obras por la Administración a pesar de que no se hubiese documentado el acta de recepción provisional, que exige el artículo 172 citado, aplicando la doctrina de que hubo en el caso enjuiciado recepción tácita, sentencia de 13 de febrero de 2007 , recaída en el recurso de casación 4224/2004 ; b), que el contratista tiene derecho al abono del importe de las obras y del beneficio industrial, a pesar de que se trataba de obras fuera del contrato y no previstas por tanto en el mismo, cuando la Administración las conoció y aceptó, sentencia de 22 de octubre de 1997 y de 11 de mayo de 2004; y c), que cuando se trata de obras realizadas fuera del contrato, aunque a consecuencia del mismo, los intereses a que el contratista tiene derecho y la Administración está obligada a abonar, no se producen desde la fecha de la realización de las obras ni de su recepción, y sí, desde el momento, en que la Administración podía hacer el pago, esto es, después de tramitar el expediente de autorización de las obras , de autorización del gasto y de convalidación de las mismas, sentencias de 11 de mayo de 2004 y de 2 de julio de 2004, recaída en el recurso de casación nº 2341/2000.

Pues bien a partir de lo anterior y tratándose como se trata aquí, de una petición de abono de intereses, respecto al importe de la obra realizada por el contratista, en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato y que resultaron necesarias, obligadas, tras la construcción de la variante de la carretera CN-II Madrid a Francia por la Junquera, se ha de estimar que esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/92 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43 , no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación. Sin olvidar además, que esa petición de abono de intereses, no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se han de concretar los intereses, de forma tal que, sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la Administración, no se puede saber si el interesado tenía o no derecho a intereses, ni menos el concretar, cuales eran éstos, ni desde que fecha se habían de computar, en su caso.

La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 ( LPAC).

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA ), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA , que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que "se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses". La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC , en cambio , no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999 .

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orde n Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Así, en el caso de autos, la petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación.

La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencia del silencio para el administrado, según el articulo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes.

Además de lo anterior se ha significar que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2006, recaída en el recurso de casación nº 2354/2003, ha declarado, respecto a una petición de abono de parte de una subvención y de sus intereses, que esa petición no se podía aislar, ni considerar independiente de todo el expediente de subvención en el que la misma se insertaba, y si bien es cierto, que en ese supuesto no se valoró la aplicación de la normativa del silencio positivo, lo fue porque en la fecha de los hechos no era aplicable la Ley 4/99 , y se ha de significar que esa declaración , sobre que la petición de subvención no se podía aislar del procedimiento en el que estaba inserta, constituye en buena medida un precedente, cuando menos por analogía, para el supuesto de autos, en el que se trata, como se ha visto de una petición de abono de intereses del importe de una obra, que fue objeto del oportuno expediente y que estaba obviamente inserta en el procedimiento contractual.

Si bien la anterior valoración, relativa a que en el caso de autos no concurrió el presupuesto exigido por el artículo 43 de la Ley 30/92 , para que se produjera el silencio positivo, esto es, que el procedimiento fuera iniciado por el interesado, hace en buena medida innecesario el análisis, sobre si en el procedimiento de contratación rige o no el silencio positivo, no está demás recordar, que la propia sentencia recurrida no niega la realidad de que el procedimiento de contratación no esté sometido al silencio positivo, y, que de su propia naturaleza y de la realidad de la existencia de dos partes contratantes con derechos y obligaciones específicamente delimitadas y concretadas, así también se desprende, y también, aunque sea indirectamente del hecho de que el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su Disposición Adicional Tercera , solo declare como procedimiento en el se aplica la doctrina del silencio positivo, a las solicitudes de clasificación y de revisión de clasificaciones.

Por otro lado, se ha significar, que si la reclamación de abono de intereses se pudiera aislar del procedimiento de contratación en que está inserta, y se valorara como una indemnización en favor del interesado por los perjuicios causados al abonar fuera de plazo el importe de una obra, entonces, también habría que recordar lo dispuesto en el articulo 142 de la Ley 30/92 , que, en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, sean iniciados de oficio o por los interesados, dispone que, por la falta de respuesta expresa se ha de entender desestimada la indemnización.

Por ultimo se ha señalar, que la doctrina de la sentencia de 21 de octubre de 2005, recaída en el recurso de casación 16/2004 , que la parte recurrida refiere, no es aplicable al supuesto de autos, pues si bien es cierto que, el antecedente de ese recurso de casación es una sentencia de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo que declaró la procedencia del silencio positivo en una reclamación de intereses, no hay que olvidar, que ese recurso de casación era un recurso en interés de la Ley, y que lo que se interesaba del Tribunal Supremo, era doctrina legal, sobre quien era el obligado al abono del importe de los servicios prestados por la Seguridad Social antes de la transferencias de competencias de esos servicios a las Comunidades Autónomas.

Por todo lo que procede estimar el motivo de casación, en relación con la infracción denunciada del articulo 43 de la Ley 30/92 , ya que, como se ha señalado, en el caso de autos, no era aplicable el tal precepto y no se había podido, por tanto, producir el silencio positivo".

SEGUNDO.- Sentado como queda que para el supuesto de esta apelación el silencio deberá tener sentido negativo ocurre que no existe un acto firme que genere una prestación concreta en favor de la adjudicataria del servicio de basuras; si ello es así, sucede que la actividad impugnada por la demandante-apelada es una desestimación presunta de pago de principal y de intereses, cuyo cauce de sustanciación deberá ser el ordinario y la pretensión a deducir contra la misma será la común del artículo 31 y concordantes de la Ley 29/1998 , siendo la solución estimatoria que puede contener las sentencia la de los apartados a) y b) del artículo 71.1 de aquel texto procesal, que no la de condena ex artículo 32.1 de la misma ley que por cierto omitió el fallo de la resolución judicial apelada.

Ante estas consideraciones procesales, teniendo presente el derecho a favor de la demandante-apelada a una tutela judicial efectiva que sanciona el artículo 24 de la Constitución de 1978 , en su vertiente de acceso a la jurisdicción, que podría verse afectado ante la necesidad de que aquella litigante incoara nuevo proceso y quedara expuesta al planteamiento de unas causas de inadmisibilidad, también el carácter de normas de orden público de las reguladoras del proceso con efecto vinculante para todos los órganos judiciales; la solución que deberá imperar -además de la revocatoria de las sentencia- será la de reconducir la pretensión de la parte demandante a su cauce procesal adecuado, y sustanciando el mismo dictar en la instancia la correspondiente sentencia sobre el fondo.

TERCERO.- El pronunciamiento sobre costas procesales cumplirá con lo prescrito en los artículos 68.2 y 139.2 de la Ley 29/1998 ; sin que concurran razones que posibiliten apreciar mala fe o temeridad en la conducta de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación ejercitado por la Mancomunidad de Municipios Bierzo Suroeste contra la sentencia del 30 de noviembre de 2006, dictada en el procedimiento abreviado 5/2005 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de León ; debemos revocar y revocamos esa resolución. En su lugar y con retracción de trámites al momento del escrito inicial se sustanciará el oportuno proceso según lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

No se hace condena especial en costas causadas en esta apelación.

Devuélvanse las actuaciones originales, con atento oficio y testimonio de la presente resolución, a su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.