Sentencia Administrativo Nº 821/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 225/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de sentencia nº 225/09

Partes:

Apelante: Dª. Delfina

Apelada: AJUNTAMENT DEMATARÓ

S E N T E N C I A núm. 821

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 225/09 interpuesto por Doña Delfina representada por el Procurador D. Juan Emilio Cubero Royo y asistida por el Letrado D. David Izquierdo Sánchez, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona en sus autos 121/08. Se ha personado como parte apelada el Ayuntamiento de Mataró, representado por el procurador D. Ángel Quemada Ruíz y asistido por el Letrado D. Artur Ridaura García.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la indicada sentencia en cuanto declaró inadmisible el recurso deducido por la actora. El Ayuntamiento, en su día, formuló oposición a la apelación.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, y repartidas a esta Sección Tercera por razón de la materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de julio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante el Juzgado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por parte del Ayuntamiento de Mataró de la petición formulada por la instante en escrito fechado el 4 de mayo de 2007 y presentada en la oficina de Correos el 10 de mayo de 2007. El contenido de tal petición era que se ordenase la paralización inmediata de la actividad de estación base de telefonía móvil desarrollada por la entidad Telefónica Móviles, S.A. encima del edificio de su propiedad sito en la c/. Camí del Mig nº 18, así como la retirada de la instalación por no cumplir las distancias a centros escolares exigidas en el Decret 148/2001 de ordenación ambiental de las instalaciones de telefonía móvil, por carecer de licencia ambiental y por no poder ser legalizada ante la incompatibilidad de tal uso con los permitidos por el Plan General y por la superación de la altura permitida en la zona. Se solicitó también la apertura de un expediente sancionador a la compañía operadora.

En su escrito de contestación el Ayuntamiento puso de manifiesto que el edificio disponía de licencia de obras de 14-9-1971 y de licencia de obras menores para reformar la fachada de 13-11-1998, y que la instalación de antenas tenía licencia de obras menores otorgada el 31 de mayo de 1995 y licencia de actividad de fecha 11 de febrero de 2005 (Decreto 1157/05 ) para estación base de telefonía móvil con antenas GSM y DCS, licencia de la que tuvo conocimiento la actora el 28 de febrero de 2005 cuando recogió la fotocopia que había solicitado del expediente 20010645 (fol. 199), sin que interpusiera contra la misma recurso alguno.

El Ayuntamiento expone también que Telefónica Móviles S.A., no había seguido las actuaciones de control inicial previstas en el art. 43 de la Ley 3/98 de Intervención Integral de la Administración Ambiental por lo que el 27 de septiembre de 2006 le fue impuesta una multa de 600 euros, no presentando las actas de control/certificación técnica hasta el 30 de mayo de 2007, que fueron consideradas correctas por informe técnico de 21 de junio de 2007 para la puesta en marcha de la actividad.

Añade el Ayuntamiento que Telefónica Móviles España S.A. solicitó el 8 de abril de 2005 una licencia para la ampliación de la referida estación base de telefonía móvil cuya tramitación se suspendió en virtud de los acuerdos municipales de 7 de abril de 2005 y 3 de abril de 2006 relativos al estudio y aprobación inicial, respectivamente, del Plan Especial Urbanístico para la ordenación de los emplazamientos de las instalaciones de radio comunicación en Mataró; así como que, detectada la ampliación de facto de la antena, por Decreto de 20 de diciembre de 2006 se ordenó la desinstalación del sistema UMTS por carecer de la preceptiva licencia.

En suma, el Ayuntamiento considera que la instalación contaba con licencia tanto de obra como de actividad para los sistemas DCS y GSM, faltándole para el sistema UMTS respecto del cual ya habría reaccionado con el Decreto de desinstalación de 20 de diciembre de 2006 dictado en el expediente de disciplina nº 20060604 LEG y aduce que la licencia de actividad de 11 de febrero de 2005, que parece impugnarse indirectamente, había devenido ya firme por no ser recurrida en el plazo de dos meses desde su conocimiento el 28 de febrero siguiente. Por otro lado niega que se incumplan las distancias a centro escolar del D. 148/01, ni que se hayan infringido los acuerdos suspensivos de licencias; considera la actividad impugnada como encuadrable en el uso: "otros usos" del art. 139.21 del Plan General de Mataró de 1996 y afirma que no podía incoar expediente sancionador sin saber el contenido de la sentencia que pudiera recaer en el recurso 102/07 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona interpuesto por Telefónica Móviles España S.A. contra el decreto de 20 de diciembre de 2006 de desinstalación del sistema UMTS. Finalmente efectúa el Ayuntamiento unas consideraciones sobre la imposibilidad material de perseguir todas las infracciones y sobre que en el ámbito de la potestad sancionadora también existe la oportunidad.

SEGUNDO.- Ha sido precisa la anterior relación pormenorizada de las alegaciones en primera instancia de ambas partes para poder centrar el debate planteado en apelación, ya que la sentencia del Juzgado, ciñéndose a uno de los argumentos del Ayuntamiento, el de la firmeza de las licencias de obras de 31 de mayo de 1995 y de actividad de 11 de febrero de 2005, declara la inadmisibilidad total del recurso.

En el recurso de apelación se indica que no se recurrió directamente la licencia de actividad sino que se planteó al Ayuntamiento una petición de revisión de tal actuación, dentro del plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas, habida cuenta de que la licencia de actividad se había otorgado en virtud de un certificado de compatibilidad urbanística que no podía haber sido favorable; añade que se ha acreditado que la instalación UMTS, que era la existente cuando denunció, no tenía licencia de actividad, existiendo incongruencia en la diferente actuación del Ayuntamiento en este proceso respecto de la seguida en los autos 102/07 del Juzgado nº 4 de Barcelona; insiste en que no se cumple el régimen de distancia a centros escolares por lo que no se podía dar licencia ni se podrá otorgar ninguna ampliación; que se genera un impacto visual prohibido por el art. 4 del D. 148/01 ; que se infringen los usos y la altura previstos en el Plan General Municipal; y que al no tener licencia de actividad lo procedente es la paralización de la misma y la retirada de la instalación, así como la incoación de expediente sancionador a la operadora.

El Ayuntamiento insiste en que todas las licencias otorgadas son firmes y consentidas, añade que el régimen de prescripción de las infracciones urbanísticas no es aplicable a las licencias de actividad y concluye que, una vez que se dictó sentencia desestimatoria en fecha 12 de marzo de 2009 en el Juzgado nº 4 en relación con su Decreto de 20 de diciembre de 2006 , ha podido continuar las actuaciones disciplinarias y ha precintado el sistema UMTS de la instalación de autos por carecer de licencia de actividad.

TERCERO.- Adelantaremos el sentido estimatorio de esta sentencia ya que, aunque la revisión de la licencia de actividad de 11 de febrero de 2005 no procedía a instancia de parte, conforme al art. 103 de la LPAC 30/1992 que sólo la contempla de oficio por la propia administración (distinto de los casos de nulidad del art. 102 de la misma Ley , en los que no nos encontramos pues los motivos alegados por la actora son de anulabilidad), lo cierto es que la Sra. Delfina , tanto en sede administrativa como judicial, planteó también la cuestión del ejercicio de la actividad sin licencia, y de las actuaciones, tal como hemos expuesto en los fundamentos anteriores, se desprende con rotundidad que aunque se obtuvo licencia de actividad el 11 de febrero de 2005, no se levantó acta de control y puesta en marcha hasta el 21 de junio de 2007. En consecuencia cuando se produjo la denuncia el 10 de mayo de 2007, la actividad, si es que se llevaba a cabo con los sistemas DCS y GSM, se ejercía ilegalmente ya que el art. 43.2 de la Llei 3/98 de Intervención Integral de la Administración Ambiental no habilita para el ejercicio de la actividad hasta que, presentadas las verificaciones, se acredita la adecuación de la actividad y de las instalaciones a la licencia, así como el cumplimiento de los requisitos exigibles.

Por tanto, procedía que el Ayuntamiento de Mataró restaurase la legalidad infringida llevando a cabo no sólo el precinto de la instalación sino también su retirada, además de incoar el expediente sancionador que concluyó con la multa de 600 euros impuesta el 27 de septiembre de 2006.

Y si la actividad se estaba llevando a cabo, como parece, en sistema UMTS para el que se carecía de licencia de actividad, también debió incoarse un expediente sancionador además del de restauración que concluyó con el Decreto de desinstalación de 20 de diciembre de 2006 .

Por otro lado, resulta sorprendente que el Ayuntamiento no procediera a la ejecución de su propio Decreto hasta la firmeza de la sentencia referida de 12 de marzo de 2009 del Juzgado nº 4 de Barcelona , sin que conste la suspensión judicial de la ejecutividad de dicho Decreto, por lo que la instalación estuvo funcionando ilegalmente hasta abril de 2009 , en que se produjo el precinto.

En este punto resultan totalmente rechazables las referencias del Ayuntamiento de Mataró a que en derecho sancionador existe el criterio de la oportunidad y a que es imposible materialmente perseguir todas las infracciones del término municipal, pues en modo alguno es opcional, sino obligado, el abrir diligencias de información y, en su caso, expedientes sacionadores y/o restauradores frente a todas aquellas infracciones de las que se tenga conocimiento, máxime en el caso de denuncia por los vecinos afectados, por más que la gran acumulación de aquellas pueda hacer que la tramitación se ralentice, pero en modo alguno cabe una situación de falta de actuación como la producida.

CUARTO.- En consecuencia, siendo que no se recurrió directamente una concreta licencia de actividad (que sí era firme y consentida y por tanto el recurso hubiera sido extemporáneo) sino que se instaba del Ayuntamiento su revisión así como que reaccionara frente a una situación de ilegalidad, la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo no resulta conforme a derecho, por lo que deberá revocarse la sentencia de instancia y, conforme al art. 85.10 de la Ley Jurisdiccional 29/98 resolver sobre el fondo del asunto planteado en la demanda.

Así, y por las razones recogidas en los fundamentos anteriores, procederá la estimación de la demanda, imponiendo al Ayuntamiento de Mataró las obligaciones que se dirán en el FALLO de esta resolución.

QUINTO.- Se estimará también la demanda respecto de las costas de la primera instancia, en base al art. 139.1 de la Ley 29/1998 , por considerar temeraria la oposición del Ayuntamiento a las pretensiones de la actora. No se impondrán las costas de la segunda instancia habida cuenta de lo dispuesto en el art. 139.2 de la repetida Ley jurisdiccional.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Delfina contra la sentencia de inadmisibilidad de fecha 31-3-2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona en sus autos 121/2008, sentencia que se revoca y deja sin efecto.

En su lugar, entrando en el fondo del asunto, procede estimar la demanda interpuesta por dicha actora contra la desestimación por silencio de la petición de actuación municipal efectuada en escrito fechado el 4 de mayo de 2007.

En consecuencia, se declara que el Ayuntamiento de Mataró debió proceder en su día a la retirada de la instalación de telefonía Móvil sita en la c/. Camí del Mig nº 18, por carecer de autorización de puesta en marcha respecto de la licencia de actividad de 11 de febrero de 2005 para funcionar con los sistemas DCS y GSM; y así mismo se declara que, además del expediente sancionador que concluyó con multa de 600 euros, debió abrir otro expediente sancionador por continuar el ejercicio ilegal desde el 27 de septiembre de 2006 (fecha de la imposición de aquella sanción) hasta el 21 de mayo de 2007 (fecha del acta de comprobación favorable).

Por otro lado, se declara que el Ayuntamiento debió abrir otro expediente sancionador por ejercitar la actividad de estación de telefonía móvil con sistema UMTS en dicho lugar, sin licencia municipal para ello. Así como que, tras su Decreto de desinstalación de 20 de diciembre de 2006 , debió haber procedido no sólo al precinto, sino al desmontaje de la instalación.

Por ello, se condena al Ayuntamiento a incoar y resolver expediente sancionador frente a Telefónica Móviles España S.A., por las dos infracciones dichas, debiendo incoarlo en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia, y resolverlo en el plazo máximo de dos meses, dando cuenta, en ambos casos, al Juzgado de instancia nº 12 de los de Barcelona, que, en ejecución de sentencia, será el competente para resolver de los incidentes que al respecto se produzcan hasta la expresa resolución de dicho expediente sancionador, en el bien entendido de que el contenido de tal resolución ya no formará parte del ámbito de la cosa juzgada de este proceso, siendo susceptible de los recursos legalmente procedentes.

Así mismo, deberá el Ayuntamiento a la recepción de la presente sentencia, proceder inmediatamente al precinto así como a la efectiva retirada posterior de todos aquellos elementos técnicos e instalaciones que permitan ejercer la actividad con sistema U.M.T.S., por cuanto se carece de licencia para ello.

El precinto, por si acaso se hubiera levantado el de abril de 2009, se realizará inmediatamente, y la retirada en el plazo máximo de diez días desde la notificación de esta sentencia, debiendo dar también puntual conocimiento al Juzgado.

En caso de que no se proceda a incoar y, en su día, a resolver el expediente sancionador indicado, así como a retirar la instalación en los términos dichos, se podrá imponer a la autoridad, funcionario o agente responsable una multa de 1.000 euros, a cargo de su patrimonio particular, reiterable cada veinte días, conforme a los arts. 112 a) y 48.7 de la LJCA 29/1998 .

Deberá el Ayuntamiento de Mataró comunicar al Juzgado en el plazo de cinco días quien sea la autoridad, funcionario o agente responsable de la ejecución de la sentencia; en caso de no comunicarlo se entenderá a todos los efectos que es su Alcalde o Alcaldesa.

Se impone al Ayuntamiento de Mataró el pago de las costas generadas en primera instancia a la actora, sin pronunciamiento especial sobre las ocasionadas en esta segunda instancia.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.