Sentencia Administrativo Nº 821/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2041/2009 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00821/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 2.041/2.009

Registro General nº 12.823/2.009

SENTENCIA Nº 821

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 2.041/2.009 ante la misma pende de resolución interpuesto por D. Higinio , representado por el Procurador Dª Ramón María Querol Aragón, y asistida de la Letrada Dª María Isabel Feced Martínez, contra la Sentencia nº 264 de fecha veinticinco de junio de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 37/2.007 contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 24 de abril de 2.008, por el que se acordaba la demolición de las obras realizadas en la DIRECCION000 n º NUM000 , letra D de Rivas Vaciamadrid (expediente nº NUM001 ). Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid, representada por la Procuradora Dª Concepción Puyol Montero y asistido de la Letrada Dª Almudena Rodríguez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Dª María Isabel Feced Martínez en nombre y representación de D. Higinio contra la resolución de 24-04-2007 del Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid, por la que se acordaba la demolición de la obra, relativa a la construcción de edificación de los plantas en suelo no urbanizable de protección de vías pecuarias, sita en realizadas en la DIRECCION000 º NUM000 , letra D de dicha localidad (expediente nº NUM001 )".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por D. Higinio , representado por el Procurador Dª Ramón María Querol Aragón, y asistida de la Letrada Dª María Isabel Feced Martínez se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día veinticinco de marzo de dos mil diez en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 24 de abril de 2.008, por el que se acordaba la demolición de las obras realizadas en la DIRECCION000 n º NUM000 de Rivas Vaciamadrid (expediente nº NUM001 ), cuya parte dispositiva dice literalmente: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Dª María Isabel Feced Martínez en nombre y representación de D. Higinio contra la resolución de 24-04-2007 del Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid, por la que se acordaba la demolición de la obra, relativa a la construcción de edificación de los plantas en suelo no urbanizable de protección de vías pecuarias, sita en realizadas en la DIRECCION000 n º NUM000 de dicha localidad (expediente nº NUM001 )".

El Procedimiento Ordinario nº 37/2.008 tenía por objeto, a su vez, el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 24 de abril de 2.008, por el que se acordaba la demolición de las obras realizadas en la DIRECCION000 n º NUM000 , letra D de Rivas Vaciamadrid (expediente nº NUM001 ).

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente D. Higinio , representado por el Procurador Dª Ramón María Querol Aragón, y asistida de la Letrada Dª María Isabel Feced Martínez fundamenta la apelación en:

1º.-Que la Sentencia dictada carece de motivación que cita una serie de artículo y sentencias pero sin mayor explicación. Que no analiza todos los argumentos impugnatorios ni analiza la extensa prueba documental propuesta por la parte.

2º.-Que en contra de lo que sostiene el Juez de Instancia, el acta es nula de pleno derecho. No constan los datos identificativos del Inspector interviniente. No está presente ninguna de las personas que señala el artículo 192 . Que el acta no permite identificar la vivienda sobre la que se efectuó. Que en el acta existen tachaduras, que se aportan unas fotografías (que la parte no reconoce), en las que se existen tachaduras, solo acreditan que hay unos ladrillos sobre el suelo. Que la vivienda del recurrente está totalmente terminada tanto en su interior como en su exterior.

3º.-Que no ha existido requerimiento previo de legalización, y que el Juez cita unas sentencias del Tribunal Superior de Justicia que transcribe parcialmente.

4º.-Que el Juez rechaza la prescripción alegando que las obras se encuentran en construcción, sin tener en cuenta otras alegaciones y documentos aportados por la parte.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- El artículo 209 de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente a la Jurisdicción contencioso-administrativa dispone que "Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas: 1ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio. 2ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso. 3ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso. 4ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los arts. 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 219 de esta Ley .

En el caso de autos se aprecia que efectivamente la Sentencia no cumple mínimamente con las exigencias de dicho precepto, mas bien parece que estamos ante un "collage", resulta inmotivada e incurre en vicio de incongruencia omisiva ya que no da respuesta a todas las cuestiones planteadas por la parte, por tanto procede su revocación debiendo el Tribunal resolver las cuestiones planteadas en la instancia.

CUARTO.- Para resolver la cuestión planteada en esta alzada, esto es que contenido y que valor tiene los datos que obran en el Acta de Inspección, debemos comenzar por un examen de la legislación vigente en la materia.

El artículo 190 de la Ley 9/.2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , bajo el epígrafe "Funciones de inspección" señala "1. La inspección urbanística es una potestad de ejercicio inexcusable, dirigida a comprobar que los actos privados o públicos de ocupación, construcción, edificación y uso del suelo, así como cualesquiera otras actividades que supongan utilización de éste, se ajustan a la legalidad aplicable y, en particular, a lo dispuesto en la presente Ley y, en su virtud, al planeamiento urbanístico. 2 . Las tareas de vigilancia y comprobación preventivas y, sobre la base de los datos obtenidos, de información, asesoramiento y corrección cooperativa son, en la inspección urbanística, preferentes respecto de las referidas a la sanción de conductas. 3. En especial, la inspección: a) Vela por el cumplimiento de la ordenación urbanística y, en general, de las normas protectoras del medio ambiente, informando sobre el contenido de aquélla y éstas a las personas que deban cumplirlas y asesorándoles para el más correcto desarrollo de sus actos y actividades. b) Vigila, investiga y controla la actuación de todos los implicados en la actividad de ejecución regulada en la presente Ley, tanto en la realización material de obras, como en el desarrollo de actividades o usos. c) Denuncia cuantas anomalías observe en la ejecución o aplicación de los instrumentos para la ordenación urbanística. d) Informa a las Administraciones y autoridades competentes sobre la adopción de las medidas cautelares y definitivas que juzgue convenientes para el cumplimiento de la ordenación urbanística y, en general, de las normas de protección ambiental. e) Colabora con las Administraciones competentes y auxilia al Ministerio Fiscal y los Tribunales de Justicia en materia de ordenación urbanística y de protección ambiental. f) Desempeña cuantas otras funciones asesoras, inspectoras y de control le sean encomendadas. 4. En el ejercicio de sus funciones, los inspectores gozarán de plena autonomía y tendrán, a todos los efectos, la condición de agentes de la autoridad, estando facultados para requerir y examinar toda clase de documentos relativos al planeamiento y su ejecución, comprobar la adecuación de los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo a la normativa de ordenación urbanística aplicable y obtener la información necesaria para el cumplimiento de su cometido. Las Administraciones, así como los particulares, estarán obligados a prestarles la colaboración que precisen. 5. Los inspectores ejercerán siempre sus funciones provistos de un documento oficial que acredite su condición.

Añade el artículo 192 relativo a las "Visitas y actas de inspección" que "1 . Concedida licencia urbanística, las obras que se realicen a su amparo o iniciadas éstas, deberán ser visitadas a efectos de su inspección al menos dos veces: una con motivo del inicio o acta de replanteo de las obras y otra con ocasión de la terminación de éstas. Cuando de las actuaciones de inspección se desprendan indicios de la comisión de una posible infracción urbanística o, incluso, de un posible ilícito penal, deberá efectuarse propuesta de adopción de cuantas medidas se consideren pertinentes, con remisión, en su caso, de copia del acta levantada al Ministerio Fiscal y, como mínimo, la incoación del procedimiento sancionador. 2. De cada visita de inspección se levantará acta, en la que deberá dejarse constancia suficiente de los datos identificativos de todas las personas intervinientes y de la calidad en la que respectivamente lo hagan y de los hechos, circunstancias, datos y resultados de la actuación que se practique. El acta tendrá la consideración de documento público administrativo. El acta deberá ser firmada por el inspector o los inspectores actuantes y por la persona que esté, en el momento de realizarse la inspección, a cargo de la obra o actividad objeto de ésta. Si dicha persona se negara a suscribirla, se hará constar tal circunstancia. En todo caso, se le hará entrega de copia del acta y, caso de no encontrarse presente o de negarse a recibirla, se remitirá por medio que permita dejar constancia de su recepción, al promotor, al constructor y al director o directores de la obra o actividad o, de ser éstos desconocidos, al propietario del bien inmueble en el que tenga lugar la obra o actividad objeto de inspección. 3. En su caso, el inspector o inspectores actuantes deberán advertir a las personas mencionadas en el párrafo segundo del número anterior y, en su defecto, a cualquiera otra presente que esté relacionada con la obra o actividad objeto de inspección que el desarrollo de una u otra sin la cobertura de los pertinentes títulos administrativos pudiera constituir presuntamente una infracción urbanística o, en su caso, un ilícito penal, dejando constancia de dicha advertencia en el acta. 4. Las actas de la inspección gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan. 5. Asimismo, la inspección urbanística llevará a cabo todas aquellas visitas que fueran precisas para velar e informar sobre la correcta aplicación de las normas y el planeamiento urbanístico".

En el caso de autos el acta que obra al folio 1 del expediente indica que se llevó a cabo, aparentemente el día "17/10/2007", aunque aparece enmendado el dato relativo al mes 10. Que la ubicación era la "Cañada Real Galiana 108 D", aunque no se ofrecen datos de cómo el Inspector llega a la conclusión de que estamos en tal ubicación, y por último el inspector define la obra como "vivienda unifamiliar y pozo". Consigna como hechos observados por la inspección "girada visita de inspección se comprueba ejecución de vivienda unifamiliar de 6x4 m en planta, con planta baja terminada y en ejecución la segunda planta. Se constata así mismo ejecución de pozo y tapado del mismo, con solera en patio. Aparece igualmente una firma en el espacio dedicado a "Firma del Inspector Urbanista", sin que consten mas datos en el acta, y en particular no se recogen que se tomen fotografías ni que intervengan mas personas.

Al folio 2 aparece una fotografía fechada el día 17.01.2007, en la que consta Cañada (tachadura) Real Galiana y escrita una sobre otra las letras E y D. Al folio 3 aparece una segunda fotografía fechada igualmente el día 17.01.2007, en la que se ven unos ladrillos, los pies de una persona (no se consigna en el acta la intervención de ninguna otra persona distinta del Inspector) y la leyenda "Cañada Real Galiana 108 D". Al folio 4 aparece una tercera fotografía con igual fecha 17.01.2007, una letra D y una fecha marcando una infra-vivienda y una letra E y otra fecha marcando una segunda infra-vivienda, entre medias de ambas un pasillo o corredor lleno de restos de material de obra pales y en el centro escrito a mano Cañada Real Galiana.

Debemos concluir con la parte apelante que el Acta no reúne los mínimos requisitos exigidos por la ley por lo que debe anularse. En el acta no se consignó los datos identificativos de todas las personas intervinientes y de la calidad en la que respectivamente lo hagan, en particular no consta la identidad del Inspector Urbanísta, ni de la persona que aparece al folio 3 (demás de quien tomó la fotografía había una segunda persona de la que aparecen los pies). Tampoco se recogieron todos los hechos, circunstancias, datos y resultados de la actuación que se practicó. No se consigna que se tomaran fotografías. En Inspector solo indica la planta baja está terminada y la segunda en ejecución, pero este extremo contrasta con las fotografías. En las fotografías se aprecia una construcción en ladrillo no visto, y sin lucir o revocar, lo que puede denominarse una construcción tipo chabola o infra-vivienda y la existencia de restos de material de la construcción (ladrillos, palets, hierros ...) tirados por el suelo a modo de basura sin recoger. No hay ningún elemento del que pueda deducirse que se están efectuando trabajos de construcción (cubos, paletas, espátulas martillos, andamios, grúa, hormigonera...), lo único que se deduce es que las casas están rodeadas de basuras.

No obstante lo anterior el acta tiene valor de simple denuncia, el recurrente reconoce que ha construido una casa sin vivienda y no ha acreditado que el momento de su terminación sea cuatro años antes de la orden de legalización. El recurrente por otra parte carece de licencia.

CUARTO.- En el caso de autos se aprecia que no ha existido orden de legalización de las obras cuya demolición se ordena, pero la audiencia efectuada donde se le indica que las obras no son legalizables y norma que impide la legalización sustituye la orden de legalización, sería absurdo que el Ayuntamiento requiriese la legalización de una obras manifiestamente ilegalizables, haciendo incurrir a la parte en unos costes innecesarios para al final terminar denegando la licencia.

QUINTO.- Por último indicar la parte que no se estima necesario el recibimiento a prueba, ya que ninguna de las pruebas propuestas tienden a acreditar el momento de terminación de las obras de la construcción.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 2.041/2.009, interpuesto por D. Higinio , representado por el Procurador Dª Ramón María Querol Aragón, y asistida de la Letrada Dª María Isabel Feced Martínez contra la Sentencia nº 264 de fecha veinticinco de junio de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 37/2.008; que se CONFIRMA; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.