Sentencia Administrativo Nº 822/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 270/2002 de 03 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00822/2007

RECURSO 270/2002

SENTENCIA NÚMERO 822

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a tres de mayo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 270/2002, interpuesto por D. Jose Antonio , D. Alberto , D. Humberto , Jose Carlos , Dª Guadalupe , Dª María del Pilar , Dª Rocío , Dª Elsa , Dª Marí Jose , y D. Joaquín , representados por la Procuradora Dª Mª del Carmen Hondarza Ugedo, contra la inactividad del Ayuntamiento de Brunete en lo referente a las irregularidades acaecidas en el suministro de agua en las viviendas de los recurrentes. Ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Brunete representado por el Procurador D. Alejandro Utrilla Palombi, y codemandados Dª Trinidad , Dª Gabriela , Dª Almudena , Dª Nieves , Dº Inocencio y Dº Carlos José , en su carácter de herederos del fallecido D. Blas , representados por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 23-1-2003, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada. Solicitando el recibimiento a prueba del presente recurso.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada, para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 4-3-2003, por la representación del Ayuntamiento de Brunete y por escrito de fecha 9-4- 2003 por la representación de Dª Trinidad , y otros en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Que habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba por auto de fecha 1-4-2004 , se acordó recibir a prueba el presente recurso por plazo de quince días para proponer y treinta días para practicar la prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 3 de mayo de 2007, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes D. Jose Antonio , D. Alberto , D. Humberto , D. Jose Carlos , Dª Guadalupe , Dª María del Pilar , Dª Elsa , Dª Marí Jose , y D. Joaquín , representados por la Procuradora Dª Mª del Carmen Hondarza Ucedo, impugnan " la inactividad del Ayuntamiento de Brunete en lo referente a las irregularidades acaecidas en el suministro de agua en las viviendas de los recurrentes". Aportan junto con el escrito de interposición del recurso, solicitud presentada en dicho Ayuntamiento en fecha 27-11-01 solicitando la agilización de las obras que debe hacer el Canal de Isabel II, adelantándoles las cantidades desembolsadas por los mismos y realizando mientras duren las obras del Canal de Isabel II los análisis necesarios para controlar la potabilidad del agua; y que informe sobre las presuntas licencias que posean D. Blas y Dª. Marí Juana , contra los cuales dirigen asimismo el presente recurso, siendo también demandada la empresa "SERTAM FONTANERIA s.l.".

En apoyo de su pretensión impugnatoria alegan los recurrentes, infracción de los arts. 18, 25, 26 y 54 de la Ley de Bases de Régimen Local ; del art. 42 de la Ley Gral. De Sanidad 14/86 de 25 de Abril ; infracción del Real-Decreto 108/91 sobre prevención y reducción de la Contaminación del Ambiente ; infracción del Real-Decreto 1138/90 que aprueba la reglamentación higiénico-sanitaria para el abastecimiento y control de calidad de las aguas potables de consumo público; infracción de la Ley 26/84 para la defensa de los consumidores y usuarios; infracción de la Ley de Protección de los Consumidores de la CAM 11/98 ; infracción del Real-Decreto 1/01 de 20 de Julio que aprueba el TEXTO Refundido de la Ley de Aguas; y de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre ; derivándose de todo ello una responsabilidad patrimonial, por la que solicitan:

Se condene al Ayuntamiento demandado a cumplir sus obligaciones legales y sobre todo los convenios suscritos con el Canal de Isabel II en fechas 8-4-91 y 13-5-96. asumiendo los gastos de la obra a realizar en las urbanizaciones "Monterosas y Ampliación del Valle de los Rosales; y subsidiariamente los pague D. Blas ;

Se condene solidariamente a los demandados a pagar a los recurrentes la cantidad de 90.151,82 Euros por los daños morales.

3) Que se condene solidariamente a los demandados a pagar a cada uno de los recurrentes las cantidades siguientes : 26,76 Euros por su cuota de enganche al Canal de Isabel II; 58,23 Euros por las averías; 19,45 Euros por el informe del Arquitecto; 5,87 Euros por lectura de contadores; 52,62 Euros por el proyecto de conformidad técnica; y 87 Euros por el préstamo solicitado en la Caixa: más los intereses legales y las costas procesales.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento demandado alega falta de responsabilidad porque los convenios suscritos con el Canal de Isabel II eran aplicables al suelo urbano consolidado que no es donde se encuentran las viviendas de los demandantes, sitas en urbanizaciones que no han sido recepcionadas aún por el Ayuntamiento, debiéndose las deficiencias en el suministro de agua a la mala gestión de las empresa privada encargada del suministro por poseer un pozo SERTAM FONTANERIA S.L., siendo por tanto de cuenta de los propietarios o de los promotores de las urbanizaciones los gastos de enganche al Canal de Isabel II; habiendo actuado el Municipio en todo momento a favor de los recurrentes haciendo gestiones ante el Canal de Isabel II.

El codemandado D. Blas alega falta de legitimación pasiva, pues si bien en principio tenía suscrito contrato de suministro de aguas con los recurrentes, por ser el propietario del pozo existente en el lugar, el contrato de explotación de dicho pozo fue subrogado a favor de la empresa SERTAM en fecha 3-6-1993, antes de que existieran los problemas cuya indemnización se reclama.

TERCERO.- Con carácter previo de ver traerse a colación la Sentencia del TS de 23 de junio de 2005 EDJ 2005/103575 en la que siguiendo sentencia de dicha Sala de 15 de junio de 2004 (casación núm. 1182/99) EDJ 2004/82835 , se decía que las peticiones a que se refiere el artículo 29 de la Constitución EDL 1978/3879 son peticiones graciables, no fundadas en un derecho subjetivo o en una norma previa habilitante, y eso las distingue del derecho de instancia a que se refiere ahora la LRJ-PAC cuando regula la iniciación del procedimiento a instancia del interesado (artículo 70 ). En esta línea se mueve la vigente normativa reguladora del ejercicio de ese derecho, L. O. 4/2001 de 12 de noviembre , cuando precisa que la petición puede consistir en una sugerencia, iniciativa, información, queja o súplica, en el ámbito de lo graciable y discrecional, matizando -artículo 3 - que "no son objeto de este derecho aquellas solicitudes, quejas o sugerencias para cuya satisfacción el ordenamiento jurídico establezca un procedimiento específico distinto al regulado en la presente Ley". Situados en esta perspectiva, es claro que la concesión o denegación de una información no es una decisión graciable y, por lo tanto, no resulta de aplicación al supuesto de autos la citada normativa.

El artículo 35.a) y b) de la Ley 30/1992 , establece que los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos: a) A conocer en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos, y b) a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos. Por su parte el artículo 42 de la citada Ley, en su número 1º , establece la obligación de la Administración a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados, y en su número 2º que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. Y termina en su número 3 expresando que cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses.

Es cierto que el artículo 43.1 expresa que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo. Y que en su número 2 se señala que los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Ahora bien determinar a través de esta sentencia que el recurrente tiene concedido los documentos solicitados por silencio supondría una mera reiteración de la determinación legal expresada más arriba, pero no puede escudarse la Administración en una inactividad permanente para bloquear las peticiones de los ciudadanos, tal y como se recogen en la Exposición de Motivos de la Ley 30/92, apartado IX , y posteriormente, utilizar esa misma inactividad como fórmula para no cumplir con el mandato imperativo legal de proporcionar la información solicitada por el ciudadano y si no se ha llegado a declarar que sobre la misma concurre cualquier supuesto de secreto oficial o que pudieran lesionarse los derechos de intimidad de terceros, la sentencia no pasa sino por reconocer el derecho y de persistir la negativa en sede de ejecución de sentencia proveer por el Juzgado lo necesario para llevar a buen fin tal derecho.

Por ello, la Ley 29/98 de 13 de Julio , además de acoger la institución tradicional del silencio negativo, establece en su art. 29 de forma expresa que cuando la administración en virtud de una disposición Gral. Que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, convenio o contrato administrativo esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella, pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación pudiendo acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa si no obtienen respuesta". Por tanto, existiendo en el presente caso, un vínculo contractual o de convenio entre la administración demandada y el recurrente, es innegable que éste tenía derecho a que la Administración diera respuesta cumplida a su solicitud, concreta y concisa en la que claramente se especificaban los datos identificativos del vínculo existente entre administración y administrado. Por todo ello, la Sala no puede suplir la inactividad de la Administración y otorgar al recurrente la información que solicitaba, sino que de acuerdo con su carácter revisor ha de condenar a la Administración a que conteste expresamente, es decir a que actúe y lleve a cabo la actividad que le tiene encomendada el art. 103 de la C.E . Procede por tanto, la estimación del presente recurso.

En el presente supuesto, no existe inactividad administrativa alguna por no haberse acreditado que los recurrentes tuvieran vínculo legal o contractual alguno con el Ayuntamiento de Brunete del cual derivara el cumplimiento por parte de éste de las prestaciones que reclaman: Por tanto, al haberse aportado junto con el escrito de interposición del recurso la solicitud presentada ante dicha Corporación Municipal en fecha 27-11-01, a fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, entiende la Sala que la actuación administrativa impugnada consiste en la DESESTIMACION PRESUNTA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DEL AYUNTAMIENTO DE BRUNETE DEL ESCRITO PRESENTADO EN FECHA 27-11-01. Centrado pues cual es el objeto del presente recurso, conviene analizar si los pedimentos de la demanda guardan relación alguna con la reclamación presentada ante la Administración como presupuesto previo para agotar la vía administrativa.

CUARTO.- Quiere recordar la Sala que la decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional , en relación con el artículo 78 para los procedimientos abreviados, previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 37 de la precitada Ley . Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón al principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" - Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 . De ahí que resulte esencial delimitar el contenido de la resolución impugnada.

En el presente supuesto entiende la Sala que concurre desviación procesal por cuanto ninguno de los pedimentos de la demanda, que hemos descrito literalmente en el fundamento de derecho primero, coincide con el petitum de la reclamación previa presentada en vía administrativa en fecha 27-11-01. Por tanto, la Sala no puede resolver pretensiones distintas de las desestimadas tácitamente por la Administración, ni puede resolver las planteadas a ésta, por no haber sido incluidas en la demanda del presente recurso, pues de lo contrario, incurriríamos en incongruencia "extra petita" conociendo de lo que no nos han planteado. Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso.

No obstante, y en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de decir que no ha existido actuación normal ni anormal del Ayuntamiento demandado de la que pueda derivarse responsabilidad patrimonial alguna por cuanto los convenios suscritos en l.991 y 1.996 lo fuero entre la Corporación y el Canal de Isabel II; y en ambos se establecían unos compromisos u obligaciones para ésta segunda entidad, que ni ha sido demandada ni llamada al proceso, no estando el municipio obligado ni teniendo facultades para instar la actuación de el organismo público Canal de Isabel II, sin que tampoco viniera obligado por dichos convenios a suplir su inactividad.

Tampoco puede el Ayuntamiento demandado suplir las deficiencias de la empresa privada SERTAM FONTANERIA S.L. en el cumplimiento de las obligaciones que ésta asumió en virtud de contrato de suministro de agua de carácter privado entre los demandantes y dicha empresa, ni tiene el municipio obligación legal alguna de supervisar el cumplimiento correcto por parte de las empresas privadas de las obligaciones que suscriban éstas con los particulares.

Nos hallamos en el presente caso, con una urbanización que no ha sido recepcionada por el Ayuntamiento, y por tanto todas las obras de urbanización e infraestructura de la misma corresponden al promotor o a los propietarios por prescripción expresa de los arts. 58 y siguientes del Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por R.D. 3288/78 de 25 de Agosto , pero no al municipio, y prueba de ello, es precisamente el hecho de que el suministro de agua no era de carácter público, sino totalmente privado en virtud del contrato suscrito con la empresa SERTAM. Por tanto, todas las presuntas deficiencias que acontecieran en dicho suministro, debían haberse reclamado a dicha empresa ante la jurisdicción civil correspondiente, por incumplimiento de un contrato privado, en el cual el Municipio no puede ni debe interferir. Finalmente, decir que la obligación municipal de llevar a cabo el control sanitario de las aguas potables que le viene impuesto por el art. 42.3.a) de la Ley Gral. De Sanidad 14/86 de 25 de Abril ., en relación con el art. 25.2.f) de la Ley de Bases de Régimen Local , está referida como no podía ser de otro modo a la red pública de abastecimiento de agua, pero no a los suministros de carácter privado, cuya vigilancia y control compete única y exclusivamente a la empresa contratante. A su vez, consta prueba documental emitida por el Canal de Isabel II y actas de juntas de propietarios de las urbanizaciones de los recurrentes, de los que se desprende inequívocamente, que es obligación de éstos no sólo suscribir y firmar los contratos correspondientes con el Canal de Isabel II para que sea dicho organismo quien les suministre el agua sino además pagar los gastos de enganche a dicha red, no siendo dichos gastos competencia municipal.

Concluyendo pues, no existiendo responsabilidad de la Corporación demandada, la Sala no puede entrar a resolver sobre la responsabilidad de las personas y empresas privadas contra las que se dirigió el recurso, por no haber concurrido éstas con ninguna actuación pública, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9 de la LOPJ ; por lo que se hace expresa reserva de acciones civiles ante la Jurisdicción Civil competente.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por D. Jose Antonio y demás recurrentes descritos en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, contra la actuación administrativa asimismo descrita y delimitada, que entendemos ajustada a derecho, y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales. Respecto de los codemandados D. Blas , Dª. Marí Juana y la empresa SERTAM FONTANERIA S.L., no podemos entrar a analizar su presunta responsabilidad por no darse el presupuesto del art. 9 de la LOPJ , por lo que hacemos reserva expresa de las acciones civiles que frente a ellos pudieran corresponder a los recurrentes.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.